Modificación de medidas desde la perspectiva del Tribunal Supremo

I. Cuestiones procesales

A) Preámbulo

Todo proceso de modificación de medidas conlleva siempre un juicio comparativo entre la situación existente cuando se fijaron las medidas que se quieren cambiar y la que existe actualmente, a fin de comprobar, como ha dicho el TS en sus sentencias del TS de 17 de enero de 2019 (EDJ 2019/500910) y de 17 de febrero de 2019, si ha habido un cambio cierto, de rigor y de cierta relevancia de circunstancias; ya no es exigible que exista un cambio sustancial, que justifique la modificación solicitada. Cambio que debe tener carácter de permanencia, ser imprevisible y no ser buscado de propósito por quien solicita la modificación. En el rollo 1558/19 de la sección 24ª de AP Madrid (EDJ ) confirmamos la desestimación de la demanda al no comparecer ninguna de las partes a la vista y no existir datos objetivos para hacer ese juicio comparativo.

Por lo tanto, ahora ya no se exige que el cambio sea sustancial, sino más bien cierto, como señala la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/650100). Cambio cierto que puede producirse, entre otras causas, por: a) cambio de criterio jurisprudencial (STS 22 de septiembre de 2017, EDJ 2017/190134); b) el paso del tiempo en cuanto a medidas personales, especialmente las que afectan a menores de edad; y c) la opinión de los menores, en función de su edad y madurez.

Modificación de medidas que, cuando se trata de cuestiones relativas a menores de edad, se concederá no solo porque exista ese cambio de circunstancias, sino porque dicho cambio es beneficioso y genera un cambio positivo en la vida del menor.

En cuanto a la carga de la prueba, es decir a quien corresponde acreditar que ha existido ese cambio real de circunstancias invocado, y que el cambio solicitado es beneficio para el menor, corresponde inicialmente a quien inicia el proceso, o en su caso a quien tenga mayor facilidad probatoria de ese dato (art. 217 LEC, EDL 2000/77463).

Por lo tanto, como reglas generales, a la hora de enfrentarnos a una posible petición de modificación de medidas, se pueden señalar.

Podría decir, sin riesgo a equivocarme, que en la mayoría de los casos, la necesidad de acudir a un proceso de modificación de medidas, es consecuencia de no haber meditadas y negociadas de forma consciente, sin rabia, con el debido asesoramiento y valorando fundamentalmente el interés superior del menor, las medidas a establecer en el pleito principal. Es decir, se suele usar y/o intentar el trámite de la modificación de medidas, para corregir generalmente los errores cometidos en el pleito principal, más que para hacer un ajuste de las medidas acorde al cambio de circunstancias acaecido. Y ello, suele ocurrir más en los procesos de mutuo acuerdo, que en los contencioso, como lo demuestra la complejidad que conlleva por lo general las ejecuciones de convenios reguladores, debido a lo escueto de los mismos, y la rapidez con que se firman y ratifican, en muchas ocasiones, por motivos de culpabilidad o necesidad de consolidar una nueva relación. Por lo tanto, el éxito, no es alcanzar el acuerdo, sino que este sea válido, real y duradero; de tal forma que ambas partes lo asuman como propio, pues ven en él la solución a las cuestiones derivadas de la ruptura de pareja, sin que los hijos/as salgan perjudicados por ello, en la medida de los posible.

Es necesario conocer los datos que generaron el establecimiento de las medidas iniciales que queremos modificar, y las actúales que provocan esa petición de cambio; para poder hacer el pertinente silogismo, donde la premisa mayor so las circunstancias que llevaron a fijar las medidas que se quieren cambiar, la premisa menor son las circunstancias actuales; y la conclusión será el suplico de la demanda o fallo de la sentencia. De ahí la necesidad de que en el pleito principal inicial, las partes y la sentencia/convenio fijen las razones por las cuales se estableció esa medida, y cuales son realmente las actuales; para poder hacer esa comparación.

Se deben presentar las debidas pruebas pertinentes y de forma completa. Por ejemplo, si queremos modificar unas medidas de índole personal, es importante apoyarnos, si es posible en una pericial o informes educativos y/o sanitarios, que reflejen la implicación y dedicación de cada progenitor hacia sus hijos. Si hablamos de medidas económicas, se deberán aportar los datos económicos de un periodo completo, al menos anual, y no documentos apréciales (nóminas de todo un año y no solo de algún mes, recibos de suministros de todo el año y no solo de los meses en que se paga más, etc.); dando con ello cumplimento a lo previsto en el art. 770.1 LEC.

Habiendo menores, se debe acreditar el beneficio que ese cambio solicitado va a generar al menor.

Podría decir, sin riesgo a equivocarme, que en la mayoría de los casos, la necesidad de acudir a un proceso de modificación de medidas, es consecuencia de no haber meditadas y negociadas de forma consciente, sin rabia, con el debido asesoramiento y valorando fundamentalmente el interés superior del menor, las medidas a establecer en el pleito principal. Es decir, se suele usar y/o intentar el trámite de la modificación de medidas, para corregir generalmente los errores cometidos en el pleito principal, más que para hacer un ajuste de las medidas acorde al cambio de circunstancias acaecido. Y ello, suele ocurrir más en los procesos de mutuo acuerdo, que en los contencioso, como lo demuestra la complejidad que conlleva por lo general las ejecuciones de convenios reguladores, debido a lo escueto de los mismos, y la rapidez con que se firman y ratifican, en muchas ocasiones, por motivos de culpabilidad o necesidad de consolidar una nueva relación. Por lo tanto, el éxito, no es alcanzar el acuerdo, sino que este sea válido, real y duradero; de tal forma que ambas partes lo asuman como propio, pues ven en él la solución a las cuestiones derivadas de la ruptura de pareja, sin que los hijos/as salgan perjudicados por ello, en la medida de los posible.

B) Demanda principal y reconvención

Dado que estamos hablando de que estos procesos de modificación de medidas implican un juicio comparativo, las demandas, sea principal o reconvencional, deben ser concretas y claras a la hora de fijar: a) qué medidas se quieren modificar, b) cual es la razón que genera esa petición de cambio y c) cuáles son exactamente las nuevas medidas que se quieren.

Por lo tanto, se debería evitar demandas con una extensa redacción, frente a demandas precisas en que se concreten de forma clara esas tres cuestiones; siguiendo con ello el criterio del TS, en cuanto a los requisitos formales del recurso de casación, de eliminar la extensión de los escritos, con alegaciones superfluas, irrelevantes o remisión (corta y pega) de sentencias que no tienen relación con el caso concreto.

La demanda, como dice el art. 399 LEC, tiene una estructura: el encabezamiento, hechos, fundamentos y suplico. Por lo tanto, a la hora de hacer las demandas, se deben seguir de forma escrupulosa esa estructura, evitando en el suplico la práctica de hacer referencia al contenido del documento, sin especificar en el mismo, punto por punto, lo que quiere la parte del juez o tribunal.

En cuanto a la demanda reconvencional, si hablamos de modificación de medidas ya no entra en juego de forma tan tajante la regla de que, en relación a las medidas de ius cogens, el juez puede actuar de oficio. Toda vez que si bien en los procesos de familia, el principio de cosa juzgada esta mitigado, solo se podrán modificar las medidas fijadas en sentencia “firme” a instancia de parte, y tras tramitar el correspondiente proceso, con respeto absoluto a los principios de contradicción y defensa. Por lo tanto, si en una demanda se pretende modificar solo la pensión compensatoria, la parte demandada, no puede en su contestación solicitar la modificación de otras medidas, sean de ius cogens o de carácter dispositivo, sin solicitarlo a través de la correspondiente demanda reconvencional. Lo mismo ocurrirá por ejemplo, si habiendo menores, en la demanda se pide modificar su pensión de alimentos, y el demandado quiere modificar la guarda y custodia, no podrá hacer esa pretensión en la contestación, sino que deberá hacerlo vía demanda reconvencional. Es la única manera, de que la parte actora, no sufra indefensión, y pueda contra-alegar y aportar pruebas respecto de esa nueva pretensión, introducida en el debate por la parte contraria.

Así, por ejemplo, en un artículo del letrado D. Ricardo Emilio Cañizares Aguado, se recoge que:

a) No exigen reconvención expresa: SAP Asturias Sec. 1ª, de 26 de septiembre de 2014 (EDJ 2014/181747); SAP Madrid, Sec. 22ª, de 28 de julio de 2014 (EDJ 2014/163340); SAP Burgos, Sec. 2ª, 274/2013, de 22 de octubre (EDJ 2013/215907); SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 237/2013, de 20 de mayo (EDJ 2013/94230), entre otras;

b) Sí exigen reconvención expresa: SAP León, Sec. 1ª, 48/2014, de 13 de marzo (EDJ 2014/63620); SAP Jaén, de 9 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/339515); SAP Guadalajara de 7 de diciembre de 2011 (EDJ 2011/308801); SAP Alicante de 30 de mayo de 2011 (EDJ 2011/181764); SAP Las Palmas, Sec. 3ª, 218/2008, de 7 de abril (EDJ 2008/94936), entre otras.

C) Documentación

Muchas veces, a la hora de presentar ante el juzgado una demanda de modificación de medidas, se da por hecho de que ya están en ese juzgado, a través del pleito principal, mucha documentación relevante para este nuevo proceso, y no se aporta con esta nueva demanda, documentos esenciales, generando un peligroso vacío probatorio. Máxime, en aquellos supuestos en que la modificación de medidas la tramita un juzgado diferente al que resolvió el pleito principal.

Por ello, es importante, es más entiendo que imprescindible que con la demanda, principal o reconvencional, se aporten los siguientes documentos:

- Certificación matrimonial, a fin de acreditar la fecha del matrimonio, edad de las partes, régimen económico matrimonial, y posible disolución del vínculo. En su caso la justificación de que la pareja de hecho, está inscrita como tal, en el correspondiente Registro habilitado al efecto.

- Certificación de nacimiento de los hijos, a fin de saber el tribunal, la edad exacta de los hijos al momento de dictar sentencia

- Toda la documentación económica. IRPF, aunque es más objetivo y clarificador el certificado de retenciones que realiza la empresa; nóminas del ultimo años (y no solo aquellas que nos benefician, por el líquido a percibir, que aparece en las mismas), libro de compras y ventas en los autónomos, etc. Dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en el art. 770.1.1ª LEC. No son muy útiles, salvo que se quiera confundir al tribunal, aportar ingente documentación bancaria o societaria; sino se acompañan de un informe pericial económico o una auditoria. Ojo con el no reparto de beneficios y su aportación a reservas voluntarias de la sociedad, cuando solo uno de los cónyuges es el socio, o administrador único de la misma. En este punto, es importante para valorar la económica familia, o de ese cónyuge, socio y/o administrador la del Pleno del STS 3/2/20 (505957) que viene a fijar que “tienen carácter ganancial los beneficios de las sociedades de capital, no adquiriendo tal condición los beneficios destinados a reservas. También tienen carácter ganancial los dividendos cuyo reparto acordó la junta general de socios y los beneficios cuyo acuerdo social de reparto se hubiera acordado vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percepción se materialice tras la disolución de la misma. En los supuestos de fraude de ley, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatarias del haber común”. Una cosa son los dividendos (si se reparten constante la sociedad de gananciales son gananciales y por tanto de ambos cónyuges) y otra los beneficios destinados a reservas (que son por regla general capital de la sociedad y no de los socios, salvo fraude).

- Los WhatsApp, se deben aportar con criterio y justificación de veracidad, fecha y que no se han sacado de contexto. No es bueno aportar sin más hojas y hojas con la trascripción de esos mensajes; sin resaltar de alguna manera, aquellos que si son importantes para el caso.

En este punto, recordar la reforma del art 326.3 y 4 de la LEC para adaptarlo al Rgto. UE 910/2014 (EDL 2014/131733), llevada a cabo por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza (EDL 2014/35205):

“3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014.

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados. Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros”.

Con esta reforma, y en relación a determinados documentos probados electrónicos, se produce una inversión de la carga de la prueba, en concreto sobre quien hace la impugnación.

Por otro lado, es importante que las partes, sean conscientes de:

D) Hechos nuevos

Se pueden y deben aportar siempre que se pueda en 1ª Instancia, antes de dictar sentencia. Pero no cualquier hecho, sino los que sea realmente importante y tengan trascendencia para resolver las cuestiones controvertidas.

Una vez que una parte pretenda aportar hechos nuevos, se debe garantizar a la parte contraria, el derecho de alegar sobre los mismos, así como facilitar a ambos litigantes, la propuesta y en su caso practica de las pruebas, pertinentes y útiles, sobre estos hechos.

Solo se refieren a medidas de ius cogens, y no a las de libre disposición; y se aplica a ambas instancias (art. 752 LEC). Véanse las sentencias del TS 7 de noviembre de 2019 (EDJ 2019/727375), de 18 de julio de 2018 (EDJ 2018/526213) y de 19 de octubre de 2017 (EDJ 2017/215268).

Esta posibilidad impide que se pueda plantear una nueva demanda de modificación de medidas, referente a medidas de ius cogens, en tanto en cuanto esté pendiente de resolver un recurso de apelación o casación, en proceso en que estén en juego una nueva decisión sobre dichas medidas. Si, por el contrario, hablamos de medidas de libre disposición, y se quiere presentar una nueva demanda de modificación de medidas, por cambio de circunstancias acaecidas recientemente, se podrá plantear dicha demanda, pero entiendo que se deberá suspender su decisión, por cuestión prejudicial civil, a fin de evitar resoluciones contradictorias o incompatibles.

E) Cambio cierto y sustancial

Conforme a la reciente jurisprudencia del TS, ya no es necesario que exista un cambio importante/sustancial de circunstancias, sino que será suficiente con que se haya producido un cambio cierto, y el mismo conlleve o genere la necesidad de un cambio en beneficio e interés del menor (Sentencias del TS de 16 de junio de 2020, EDJ, de 5 de abril de 2019, EDJ 2019564270, y de 19 de diciembre de 2019). Cambio cierto que puede ser por ejemplo un cambio en el criterio jurisprudencial, como los que ha habido en cuanto a la temporalidad de la pensión compensatoria, la custodia compartida, o el uso de la vivienda e introducción de un tercero en la misma. Ahora bien, ese cambio jurisprudencial, no se podrá alegar si la medida que se quiera modificar, se estableció cuando ya era conocido ese nuevo criterio del TS.

Surge la discusión, si habiéndose desestimando una modificación de medidas, por determinadas cuestiones; si se puede plantear de nuevo la misma pretensión al haber cambiado en el ínterin la jurisprudencial del TS aplicable al caso. Yo entiendo que sí; pues la cuestión se valorará desde otro prisma, y en base a un cambio del criterio del TS, que ha admitido como cambio cierto de circunstancias precisamente ese cambio de criterio de los tribunales. Otros entienden, que por virtud de fuerza de la cosa juzgada, ese cambio ya ha sido enjuiciado y resuelto por sentencia firme, y no puede ser de nuevo enjuiciado.

F) Competencia

Tras la reforma del art. 775 LEC, se puede decir que el proceso de modificación de medidas, dejo de ser un proceso autónomo a la hora de establecer sus reglas competenciales, pasado a ser un proceso vinculado/incidental del pleito principal. De tal forma que el órgano judicial que conoció de este, pasa a ser competente para conocer de aquel.

Existe por tanto, por mandado legal, un juez predeterminado por la ley, que entiendo no puede ser modificado por decisión judicial alguna, al ser las normas procesales que fijan la competencia de carácter imperativo. Solo en caso de que sean obscuras o poco claras, pueden los tribunales hacer una labor interpretativa, conforme señala el art. 3 CC.

Véanse los autos del TS de 19 de febrero de 2019 (EDJ 2019/519517), de 29 de enero de 2019 (EDJ 2019/509149), de 5 de febrero de 2019 (EDJ 2019/5062995) y de 5 de febrero de 2019 (EDJ 2019/506193), así como de AP Madrid, Sec. 24, de 15 de octubre de 2020 (EDJ 2020/774609) y de AP Madrid, Sec. 22, de 9 de octubre de 2020.

Cuando surge conflictos de competencia en determinados partidos judiciales, entre los juzgados de 1ª Instancia (ordinarios) y aquellos que siendo de 1ª Instancia, por acuerdo del CGPJ tiene competencia exclusiva en materia de familia; se pretende en ocasiones, que por virtud de las normas de reparto, las modificaciones de medidas sean tramitadas por el juzgado con competencia en materia de familia, y no por el juzgado que fijo las medidas iniciales.

El criterio mayoritario de las dos secciones de Familia de AP Madrid (Sec. 22 y 24) es aplicar el art. 775 LEC y respetar el derecho al juez predeterminado por la ley. Las normas de reparto, se debe aplicar cuando realmente un procedimiento puede ser conocido, tramitado y resuelto por varios órganos judiciales en la misma jurisdicción y del mismo partido, pero no cuando no existe esa diversidad de posibles juzgados con competencia, al haber un mandado legal expreso que determina cuál de ellos debe conocer de ese asunto, es decir por imperativo legal solo hay un juzgado competente. Estas situaciones ocurren en: a) las ejecuciones, b) los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre controversia en el ejercicio de la patria potestad, si esta ya ha sido resuelta en proceso previo, c) las liquidaciones de gananciales y d) las modificaciones de medidas.

De seguir el espíritu de las recientes resoluciones judiciales del TS, que se saltan el criterio imperativo del art. 775 LEC, en determinados casos en que ha habido violencia de género, sobre la base de que no existiendo ya causa penal abierta, no existe conexión con el juzgado de violencia que justifique que este conozca de la modificación de medidas, postura con la que no estoy conforme, me surge la duda de cómo debemos actuar cuando todos los miembros de la unidad familiar, ya no viven en el partido judicial que resolvió y fijo las medidas iniciales.

Esta nueva regulación del art. 775 tiene sus pros y sus contras. Los pros, fundamentalmente, es que se genera una concentración en un mismo juzgado, de los asuntos que implican o afectan a una misma unidad familiar, lo que facilita tal vez su resolución y ejecución. Los contras, vienen derivados de esa posible desconexión de la unidad familiar con ese partido judicial.

De no seguir el criterio del art. 775 LEC, al menos en las ejecuciones, puede conllevar que se vean implicados hasta tres juzgados

- el competente para conocer de las medidas provisionales previas (domicilio del demandado)

- el competente para conocer del pleito principal

- el competente para conocer de la modificación de medidas

Además, por causas del sistema de justicia gratuita, puede que la parte este asistida en cada uno de esos procesos por un letrado diferente; con la distorsión e indefensión que ello puede acarre al litigante, si los tres letrados no se coordinan en su actuación.

G) Incidencia de los arts. 156 y 158 CC

Es evidente que las controversias en el ejercicio de la patria potestad, y/o la existencia de un peligro inminente para los menores, genere dudas de si acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria, arts. 86 y ss de la Ley 15/2015 (EDL 2015/109914), o resolverlo dentro de un proceso contencioso.

Considero que es más garantista, siempre que sea posible, resolver estas controversias dentro de un proceso contencioso. Téngase en cuenta que en ellos se pueden resolver todas las cuestiones inherentes a la patria potestad, titularidad y/o ejercicio; y que el art. 158 CC dice que esas cuestiones se deben pueden plantear dentro de cualquier proceso.

Por otro lado, no se debe abusar de los expedientes de jurisdicción voluntaria, sobre la idea de que son más urgentes y se resolverán antes. Pues todo proceso de familia en que haya menores tiene preferencia en su tramitación. Y, si se cumplen los plazos legalmente establecidos, es más rápida la tramitación de una modificación provisional de medidas (art. 775.3 LEC) que un expediente de jurisdicción voluntaria. Debe recordarse que el art. 753.3 LEC dice que “los procesos a los que se refiere este título sean de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o este en situación de ausencia legal”.

Por otro lado, si se acude a un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 158 CC, habiendo una modificación de medidas, donde no se ha pedido esa modificación provisional, a causa de la paralización del mismo por estar a la espera del informe del equipo, o por llevar un importante retraso en su tramitación y señalamiento de vista; ¿Dónde está la urgencia? De ahí la importancia y conveniencia, se solicitar siempre dicha modificación provisional.

H) Legitimación

Cuando se ven implicados en el proceso de familia, hijos mayores de edad, surge la duda, si hablamos de medidas que afectan a estos, sobre quien está legitimado para solicitar su modificación: a) el progenitor con el que conviven o b) ellos mismos, al ser mayores de edad. Y ello debido a que ni nuestra LEC ni nuestro CC tienen una norma que regule esta cuestión, a diferencia de lo que ocurre en el Code Francés (art. 295), en el código civil Italiano (art. 155), o en el código civil catalán (art. 233.4; EDL 2010/149454).

Este vacío legal genera la discusión de sí el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad, tiene legitimación o ni, y si esa legitima con es directa o indirecta, y si es por sustitución o por representación. Cuestiones que se resuelven en la Sentencia del TS de 24 de abril de 2000 (EDJ 2000/5839), donde claramente se recoge que si bien el titular de esos alimentos, por causa de necesidad, es el hijo, la legitimación para su reclamación en un proceso de familia, a consecuencia de esa convivencia, la tiene el progenitor, en cuanto administrador de esa pensión para hacer frente a los gastos y necesidades derivados, precisamente de dicha convivencia. Véanse las sentencias del TS de 10 de abril de 2019 (EDJ 2019/557535), de 12 de marzo de 2019 (EDJ 2019/524670), de 12 de julio de 2014 (EDJ 2014/138268) entre otras.

De tal forma que si el hijo tiene independencia económica, o ya no convive con ese progenitor, este pierde toda su legitimación para pedir o recamar el pago de dicha pensión, relativa a los periodos en que no concurren ambas o una de las premisas prevista en el art. 93.2 CC. Este artículo se redactó fundamentalmente por razones de economía procesal, a fin de que en un mismo proceso se debatieran y resolvieran todas las cuestiones inherentes a una crisis familiar, aunque afectasen a hijos mayores de edad, que por esa circunstancia tenían plena capacidad y legitimación para entablar un proceso de alimentos vía art. 142 y ss CC.

El TS ha resuelto ese vacío legal reconociendo la legitimación del progenitor, siempre y cuando se den los requisitos del art 93.2 CC, es decir: a) convivencia con el progenitor y b) no independencia económica, la legitimación la tiene el progenitor, pese a que el titular de los alimentos sea el hijo. Éste, el hijo/a mayor de edad, puede actuar vía coadyuvante o intervención provocada, conforme a los arts. 13 y 14 LEC.

I) La prueba

Dada la situación actual de colapso de la justicia española, tal vez sería bueno que el legislador revisase la regulación de la prueba anticipada, haciéndola más viable o bien que los jueces y tribunales fuesen más flexibles a la hora de su aplicación; arts. 293 y ss LEC. Toda vez que el admitir su práctica, en el ámbito de familia, agilizaría mucho la celebración de las vistas, y la posibilidad de que las partes llegase a acuerdos.

Es importante recordar en este punto, el valor probatorio que el TS viene dando a los convenios reguladores firmados por las partes y no ratificados judicialmente; sobre todo en medidas de libre disposición. Al respecto se debe tener presente la doctrina del TS, dictada en sentencias de 30 de mayo de 2018 (EDJ 2018/89390) y de 7 de noviembre de 2018 (EDJ ) sobre validez de los pactos prematrimoniales y clausulas pactadas en convenio reguladores no ratificados judicialmente en relación a cuestiones de libre disposición entre los cónyuges.

Así, en dichas sentencias el TS viene a decir en relación a los mismos que no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez, teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, solo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde su eficacia procesal "como negocio jurídico”. Ver así mismo las sentencias de AP Madrid de 18 de marzo de 2005 (EDJ 2005/44601), de AP Barcelona de 9 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/201385) y del TS de 22 de abril de 1997 (EDJ 1997/2156).

Es importante saber que las secciones 22 y 24 de AP Madrid, en cuanto al uso de las diligencias preliminares a fin de preparar un posterior proceso de modificación de medidas, son algo más permisivas y laxas que otras audiencias, a la hora de interpretar y aplicar los arts. 256 y ss LEC, y por ello suelen admitir su tramitación (autos de 25 de abril de 2019, y de 12 de septiembre de 2012, EDJ 2012/628884).

Además, los progenitores deben saber que la Agencia Estatal de Protección de Datos permite a los padres acceder al expediente académico si ellos costean esos estudios y la historia médica en caso de gravedad.

En cuanto al expediente académico, el RGPD (EDL 2007/241465) recoge varias formas legítimas de acceder a los datos. En su art. 6 RGPD queda claro que el consentimiento del alumno no es la única forma de legitimar el acceso de los padres a esas notas, siendo también posible hacerlo a través de: a) ejecución de un contrato, b) cumplimiento de las obligaciones legales del responsable del tratamiento, c) protección de intereses vitales del interesado o d) satisfacción de intereses legítimos.

Y es dentro de este último apartado donde la AEPD considera que el progenitor que mantiene a ese hijo mayor de edad o le abona una pensión de alimentos, tiene interés legítimo a conocer su aprovechamiento académico. La Agencia se basó en la causa prevista en la letra f) del art. 6 RGPD y cita unas sentencias dictadas por el TJUE (nº C-468/10, C-469/10, TJUE, de 24 de noviembre de 2011, EDJ 2011/271356), interpretando el art. 7.f de la Directiva 95/46/CE (EDL 1995/16021) (muy similar a la letra f) del art.6 RGPD).

J) Las costas

Pese a la creencia generalizada de que en los procesos de familia, especialmente en los que están implicados derechos o intereses de los hijos menores de edad, no se debe hacer especial imposición de las costas, en atención a la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate. Debemos tener presente que estamos ante un juicio verbal, con las especialidades que ha fijado el legislador en atención a las materias que se debaten en los mismos, entre las que nada dice sobre cambio en el criterio de imposición de las costas procesales devengadas. Por lo tanto, estamos ante procesos, en que rige totalmente el criterio del vencimiento (arts. 394 y 398 LEC).

De ahí que la regla general debe ser, si hay una estimación/desestimación total, que se impongan las mismas y, solo por causas excepcionales y debidamente fundamentadas, se deberá dejar de hacer un especial pronunciamiento sobre las mismas. Así, la SAP Madrid Sec. 22 de 24 de abril de 2018 (EDJ 2018/96159) dice que “en los de modificación de medidas , dependiendo de las cuestiones debatidas, tan solo permitirían interpretar flexiblemente el criterio del vencimiento objetivo señalado en el artículo 394 de la LEC (sentencia de 13 de junio de 2017). Así pues, la regla general en esta clase de procesos, como señalábamos en la sentencia de 21 de julio de 2015, será la estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la LEC, especialmente en aquellos casos en que se debatan aspectos de orden económico, salvo circunstancias excepcionales”.

En cuanto a la posible existencia de dudas de hecho o de derecho, que justifican una no imposición de las costas, en el acuerdo de octubre de 2020 sobre unificación de los criterios de orden civil, de la AP Madrid, se señala:

referencia quiero hacer aquí al abuso que está conllevando, en bastantes ocasiones, el gozar del beneficio de justicia gratuita por una sola de las partes en litigio; toda vez que gane o pierde no le va a suponer ningún coste por haber iniciado estos procesos, en las diversas instancias. Siendo muchas veces, uno de los objetivos perseguidos con ello, el generar un coste extra a la parte contraria (abono de honorarios de abogados, procurador, perito), que el legislador debería solucionar. El derecho a la tutela judicial efectiva, ciertamente ampara el tener ese derecho de justicia gratuita; pero también el legislador debería tomar medidas para que ese derecho no se convierta en un abuso. Y los letrados e Ilustres Colegios de abogados, debería usar más la vía del art. 32 LJG, referente a la “Insostenibilidad de la pretensión”, cuando se de dicha circunstancias, y no entablar demandas o recursos, como vía de escape o ad cautelam, ante una posible queja o reclamación por mala praxis.

Tal vez se debería acudir a un sistema en que el benéfico de justicia gratuita fuese progresivo, en el sentido de fijar una serie de tramos sobre ingresos, en los que se iría abonado un determinado porcentaje de los gastos del proceso, hasta llegar al 100%. Amén de instaurar la posibilidad de hacer pagar a quien goce de este beneficio, el importe de las costas o una multa, si su actuar es abusivo o fraudulento.

En relación al beneficio de justicia gratuita y la condena en costas, debemos reseñar el reciente Auto del TS, de la Sala de lo Contencioso, de 5 de noviembre de 2020, que viene a recordar y matizar quien es realmente el beneficiario o titular del crédito derivado de esa condena en costas de un lado, y del otro como y cuando debe actuar el letrado y/o procurador de dicha parte a la hora de reclamar y cobrar el importe de las mismas; y para ello se recoge en dicho auto que:

“El art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica gratuita establece las prestaciones por la que se concede dicho beneficio, constando la de representación de procurador y la de defensa de abogado en el procedimiento judicial, cuando éstas son preceptivas. Siendo doctrina del TS (…) que las costas son un crédito a favor de la parte vencedora del litigio y con cargo a la vencida, en ningún caso un crédito a favor del profesional que haya defendido o representado a aquella". Será por tanto la parte vencedora en el pleito la que reciba el importe de la tasación de costas como indemnización por los gastos derivados del proceso en cuestión.

El procurador y el abogado intervienen en el proceso en representación y defensa de las partes y no pueden ejercer en el mismo, ni legal ni éticamente, pretensiones propias que sean ajenas a los intereses de las mismas.

Por tanto, si el letrado o procurado, exigen el pago de esa tasación, deben acreditar que tiene el poder/mandato de la parte para ello, o bien darle audiencia el tribunal a dicha parte, para que muestre conformidad con dicha reclamación.

La condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra y no a sus profesionales, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho.

El hecho de la condena en costas no modifica la relación material en que cada parte se halla con su letrado, procurador y peritos, de modo que el derecho a percibir sus honorarios y emolumentos reconocidos a éstos existe frente a la parte que los nombra, no frente al condenado.

El art. 36.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , únicamente señala al respecto que "si en la sentencia que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa de aquélla", pero de dicho precepto no puede inferirse que se esté reconociendo un derecho a favor de los profesionales designados de oficio que han intervenido en representación y defensa de la parte favorecida por las costas. Y ello con independencia de lo preceptuado en el apartado 5 del artículo 36, ya que el pago obtenido por los profesionales a que se refiere la redacción del precepto, sólo tiene lugar cuando los profesionales intervinientes están autorizados por su representado para percibir el importe de las costas, lo que no acontece en el presente caso.”

Especial referencia quiero hacer aquí al abuso que está conllevando, en bastantes ocasiones, el gozar del beneficio de justicia gratuita por una sola de las partes en litigio; toda vez que gane o pierde no le va a suponer ningún coste por haber iniciado estos procesos, en las diversas instancias. Siendo muchas veces, uno de los objetivos perseguidos con ello, el generar un coste extra a la parte contraria (abono de honorarios de abogados, procurador, perito), que el legislador debería solucionar. El derecho a la tutela judicial efectiva, ciertamente ampara el tener ese derecho de justicia gratuita; pero también el legislador debería tomar medidas para que ese derecho no se convierta en un abuso. Y los letrados e Ilustres Colegios de abogados, debería usar más la vía del art. 32 LJG, referente a la “Insostenibilidad de la pretensión”, cuando se de dicha circunstancias, y no entablar demandas o recursos, como vía de escape o ad cautelam, ante una posible queja o reclamación por mala praxis.

Tal vez se debería acudir a un sistema en que el benéfico de justicia gratuita fuese progresivo, en el sentido de fijar una serie de tramos sobre ingresos, en los que se iría abonado un determinado porcentaje de los gastos del proceso, hasta llegar al 100%. Amén de instaurar la posibilidad de hacer pagar a quien goce de este beneficio, el importe de las costas o una multa, si su actuar es abusivo o fraudulento.

En relación al beneficio de justicia gratuita y la condena en costas, debemos reseñar el reciente Auto del TS, de la Sala de lo Contencioso, de 5 de noviembre de 2020 (EDJ 2020/706895), que viene a recordar y matizar quien es realmente el beneficiario o titular del crédito derivado de esa condena en costas de un lado, y del otro como y cuando debe actuar el letrado y/o procurador de dicha parte a la hora de reclamar y cobrar el importe de las mismas; y para ello se recoge en dicho auto que:

“El art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica gratuita establece las prestaciones por la que se concede dicho beneficio, constando la de representación de procurador y la de defensa de abogado en el procedimiento judicial, cuando éstas son preceptivas. Siendo doctrina del TS (…) que las costas son un crédito a favor de la parte vencedora del litigio y con cargo a la vencida, en ningún caso un crédito a favor del profesional que haya defendido o representado a aquella". Será por tanto la parte vencedora en el pleito la que reciba el importe de la tasación de costas como indemnización por los gastos derivados del proceso en cuestión.

El procurador y el abogado intervienen en el proceso en representación y defensa de las partes y no pueden ejercer en el mismo, ni legal ni éticamente, pretensiones propias que sean ajenas a los intereses de las mismas.

Por tanto, si el letrado o procurado, exigen el pago de esa tasación, deben acreditar que tiene el poder/mandato de la parte para ello, o bien darle audiencia el tribunal a dicha parte, para que muestre conformidad con dicha reclamación.

La condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra y no a sus profesionales, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho.

El hecho de la condena en costas no modifica la relación material en que cada parte se halla con su letrado, procurador y peritos, de modo que el derecho a percibir sus honorarios y emolumentos reconocidos a éstos existe frente a la parte que los nombra, no frente al condenado.

El art. 36.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , únicamente señala al respecto que "si en la sentencia que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa de aquélla", pero de dicho precepto no puede inferirse que se esté reconociendo un derecho a favor de los profesionales designados de oficio que han intervenido en representación y defensa de la parte favorecida por las costas. Y ello con independencia de lo preceptuado en el apartado 5 del artículo 36, ya que el pago obtenido por los profesionales a que se refiere la redacción del precepto, sólo tiene lugar cuando los profesionales intervinientes están autorizados por su representado para percibir el importe de las costas, lo que no acontece en el presente caso.”

K) Los divorcio notariales y ante el Letrado de la Administración de Justicia

Con la reforma producida por la Ley 15/2015 (EDL 2015/109914), los notarios y los LAJ pueden tramitar y acordar divorcios/separaciones de mutuo acuerdo, aprobando el convenio regulador siempre que no haya menores de edad implicados.

Se trata de una solución que pretende paliar dos problemas: a) desatascar los juzgados, quitándole a los jueces la resoluciones de procedimientos consensuados, donde no hay controversias, ni se deben tomar medidas de ius cogens; y b) en época de crisis, con clara reducción de trabajo e ingresos en las Notarías, darles una vía de escape.

No obstante, el legislador dejó a medias estas reforma, pues no fijó normas procesales para regular quien debía ejecutar esos acuerdos o decretos y cómo y quién podía modificarlos si se producía un cambio cierto/sustancial de circunstancias; generando dudas y soluciones diferentes en el ámbito judicial.

La solución inicialmente es buena y fue aceptada por los órganos judiciales, dada la descarga de expedientes, prácticamente administrativos, que ello conlleva. Además, vía trámite notarial se podría introducir en el convenio regulador, acuerdos y materias consensuadas por las partes, que no se pueden hacer vía judicial; como, por ejemplo, disposición de bienes privativos, donaciones a hijos o terceros, etc.

Por lo que respecta a la ejecución y/o modificación de estos acuerdos recogidos en escritura pública notarial, como bien se recoge en el auto de AP Barcelona, Sec.12, de 30 de junio de 2020 (EDJ 2020/618931), deben ser los juzgados con competencia en familia quien conozca y resuelva de ellos. Toda vez que:

materia de competencia territorial, el art. 54,1 de la ley del Notariado, mantiene los mismos criterios que los arts. 769 y 777 LEC para los procesos judiciales. Por tanto, el juzgado competente para conocer de esa modificación y ejecución, será el que se determine por la LEC, en aplicación del art. 769 LEC y del 545 LEC referido a la ejecución. Es decir, serán los juzgados del partido judicial donde radique el notario que aprobó el convenio.

Ahora bien, cuando se inicie el proceso de ejecución, si hablamos de escrituras notariales, se debe recordar que no estamos ante títulos judiciales, y por tanto las causa de oposición no son las del art. 556 LEC, sino las previstas en los arts. 557 y ss, que son más amplias.

En materia de competencia territorial, el art. 54,1 de la ley del Notariado (EDL 1862/1), mantiene los mismos criterios que los arts. 769 y 777 LEC para los procesos judiciales. Por tanto, el juzgado competente para conocer de esa modificación y ejecución, será el que se determine por la LEC, en aplicación del art. 769 LEC y del 545 LEC referido a la ejecución. Es decir, serán los juzgados del partido judicial donde radique el notario que aprobó el convenio.

Ahora bien, cuando se inicie el proceso de ejecución, si hablamos de escrituras notariales, se debe recordar que no estamos ante títulos judiciales, y por tanto las causa de oposición no son las del art. 556 LEC, sino las previstas en los arts. 557 y ss, que son más amplias.

L) Supuesto de sentencia que no fija cláusula de actualización

¿Se debe ir a una modificación de medidas, si la sentencia principal no fijo cláusula de actualización? Entiendo que no, pues el TS y la jurisprudencia dicen que se trata de una deuda de valor, y como tal, se debe actualizar siempre, si hablamos de medidas inherentes a menores de edad. Y precisamente por esa razón, y estar basadas las pensiones de alimentos, en el criterio de proporcionalidad, entiende la mayoría de los tribunales, que cuando ese criterio de actualización es negativo, no se debe aplicar, pues caso contrario se rompería esa proporcionalidad, salvo que la disponibilidad del alimentante hubiera disminuido también por causas de ese carácter negativo del IPC, o cláusula que lo sustituya; al disminuir los alimentos y no la disponibilidad del alimentante, que incuso puede haberse incrementado.

Si hablamos de pensiones compensatorias, o alimentos para hijos mayores de edad, al ser medidos de libre disposición, se debe estar a lo fijado en sentencia, no siendo obligatorio realizar esas actualizaciones, si las partes no han querido. Esa ausencia, de no ser voluntaria, se puede corregir, vía aclaración o completo; sabiendo no obstante que el fallo de las sentencias, se debe interpretar y completar con el contenido de su fundamentación; y dado que los errores mecanográficos, se pueden corregir en cualquier momento y esa discordancia entre fundamentos y fallo se debe a ese tipo de errores y, por ello, entiendo que es posible su corrección.

II. Las medidas

A) Patria potestad

Se trata de una de las medidas más importantes, sobre la que se puede y debe debatir y resolver en los procesos de familia, y sobre las que las partes, el fiscal y los letrados suelen pasar de puntillas, centrando sus fuerzas e intereses en otras medidas como: a) el régimen de custodia, b) uso de la vivienda familiar, c) la pensión de alimentos...

Por lo tanto, si hablamos de menores de edad y crisis familiar de sus progenitores, una de las cuestiones esenciales, de cara al futuro del menor, es determinar cómo, quién y cuándo se va a seguir haciendo en el futuro la representación y defensa de los intereses y derechos de los hijos, así como la toma de decisiones en relación a: 1.- lugar de residencia, 2.-centro escolar al que acudir, 3.-intervenciones y tratamientos médicos, 4.- obtención de documentos oficiales, etc.

Por ello, es necesario que seamos conscientes, de que cuando hablamos de patria potestad, que más bien deberíamos denominar Responsabilidad Parental como ya hacer algunas leyes formales, se debe diferenciar claramente entre titularidad y ejercicio. En ambos casos, más que de derechos de los progenitores, se debe hablar fundamentalmente de obligaciones hacia los hijos.

La titularidad se refiere fundamentalmente a la representación y responsabilidad que tienen los progenitores en relación a sus hijos/as o por sus actos, acciones u omisiones. Por ello, cuando uno de los progenitores, se plantea privar o suspender al otro de la titularidad de la patria potestad, debe pensar y valorar sobre qué utilidad y beneficio se puede generar con ello al menor con ello, y probarlo luego en el proceso. Pues sin acreditar esas premisas, el mero incumplimiento, aunque sea grave y/o reiterado, de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, no debería conllevar dicha privación, exclusivamente como un castigo a ese progenitor. Debiendo ser consciente, quien ejercita esa pretensión, que de conseguirla, puede recaer desde esa fecha, exclusivamente sobre él o ella, toda la responsabilidad de los actos realizados por los hijos, en tanto en cuanto sean menores de edad. Por ello, salvo casos excepcionales, entiendo que esa privación, no suele conllevar ventaja o utilidad alguna para el menor, y menos para el progenitor que la solicita.

Considero, por el contrario, que el ejercicio de esta patria potestad/responsabilidad parental, si es importante debatirla y resolver sobre ella en el pleito principal, en relación a cómo y quién seguirá tomando, total o parcialmente, las decisiones de índole personal que afectan a la sanidad, educación, vida social, etc. de los hijos/as, ejemplo.

Es importante, antes de ejercitar esta pretensión, valorar los supuestos previstos en el art. 156 CC sobre ejercicio de esta protesta por solo uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o problemas de capacidad de uno de los progenitores.

De acordarse la privación, total o parcial, de la titularidad y/o ejercicio, hay que recordar que no es para siempre, pues se podrá solicitar su recuperación, vía modificación de medidas, si se produce un cambio de circunstancias que así lo aconsejen. Véanse las sentencias del TS de 23 de mayo de 2019 (EDJ 2019/592443), de 1 de octubre de 2019 (EDJ 2019/700420) y de 23 de marzo de 2018 (EDJ 2018/26550).

Hay que hacer especial referencia a la sentencia del TS de 27 de junio de 2018 (EDJ 2018/511603), en la que se viene a decir, que sí en los procesos de capacidad, referidos a una persona mayor de edad, se acuerda por razones de discapacidad que la patria potestad, se rehabilite o prorrogue respecto solo de uno de los progenitores; no se está privando de la misma al otro. Pues precisamente por esa mayoría de edad, ya no existía la patria potestad, y lo que se está haciendo es fijar la medida de apoyo más favorable para la persona con discapacidad, sin castigar o sancionar al otro progenitor.

También debemos estar atentos a posibles problemas de incongruencia, cuando se acuerda la privación, sin que en la sentencia se concrete de forma adecuada las causas de pedir y de decidir sobre ello (Sentencia del TS de 23 de marzo de 2018, EDJ 2018/26550).

Por último, reseñar tres supuestos relacionados con la posible privación de la patria potestad, a causa de acontecimientos violentos:

B) Régimen de custodia

1. Introducción

A fin de resolver que régimen de custodia se debe establecer en estos procesos de familia, sea pleito principal o de modificación de medidas; se debe tener presente que el TS, en relación a la custodia compartida ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél. (Sentencias del TS de 19 de mayo de 2017, de 17 de febrero de 2017, EDJ 2017/8638, entre otras.

2.- Pese a la redacción del art. 92 CC, el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea (Sentencias del TS de 28 de enero de 2016, EDJ 2016/2250, de 28 de febrero de 2017, EDJ 2017/12280, y de 22 de febrero de 2017; EDJ 2017/10847).

3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25 de noviembre de 2013, (EDJ 2013/239137) de 12 de septiembre de 2016 (EDJ 2016/152099) y de 17 de febrero de 2017 (EDJ 2017/8638), en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de convivencia con cada uno de ellos, b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

De ahí que, cuando los progenitores se enfrentan a la toma de una decisión en esta materia, deben tener presente que no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del interés superior del menor, tal y como está regulado en el actual art. 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la sentencia de 10 de octubre de 2018 (EDJ 2018/598063), que dice que “las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños”. De hecho el TS, entre otras, en sentencia de 25 de septiembre de 2018 (EDJ 2018/572031) deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23 de julio de 2018 (EDJ 2018/526226) mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

En cuanto a las premisas que el TS dice que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, ya sea en pleito principal o de modificación de medidas, están:

1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.

2.- Sus aptitudes personales

3.- Los deseos manifestados por los menores afectados.

4.- El número de hijos.

5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales.

7.- El resultado de los informes previstos por el legislador, que no son vinculantes para el juez, pero si este quiere separarse de sus conclusiones, debe hacerlo de forma fundamentada y valorando el resto de pruebas practicadas.

8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores.

9.- Plan de parentalidad.

10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Premisas todas ellas, que se deben valorar fundamentalmente en el pleito principal, para fijar uno u otro régimen de custodia (monoparental o compartida), y por tanto no se deben alegar y valorar de nuevo en el proceso de modificación de medidas, como punto esencial y fundamental de la demanda. Pues en este proceso, lo esencial que se debe valorar y acreditar, es principalmente que ha cambiado desde que se fijó el inicial régimen de custodia, para ver sí el mismo se debe modificar o no, en beneficio del menor. A lo sumo valorar esas premisas, pero solo en relación al periodo comprendido entre la sentencia, cuyas medidas se quieren cambiar y la situación actual, y no valorar de nuevo las mismas desde el inicio de la relación conyugal o de pareja, y del nacimiento de los hijos/as.

La Sentencia del TS de 7 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/628884) dice:

“…Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado”.

Por tanto, el TS no pone el acento en el cambio de circunstancias, sino en el posible beneficio que puede derivarse para el menor, si se accede a la modificación solicitada. Resumiendo. Se puede decir inicialmente que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida; tal y como indica la jurisprudencia del TS. Ahora bien, ello no implica un automatismo en su establecimiento, pues se exige una ponderación y valoración de todas las circunstancias del caso, para acordar una medida ajustada al caso (un traje a medida) que podrá ser, según el interés del menor, una custodia monoparental o una compartida.

Dicho esto, se debe tener en cuenta, que cuando hablamos de establecer un régimen de custodia compartida o mono parental, no es lo mismo si estamos ante el primer procedimiento donde se va a fijar esta medida, que si estamos en un proceso de modificación de medidas. En el primer caso, es más fácil aplicar y valorar las premisas fijadas por el TS, para determinar qué régimen es más beneficioso para el menor, pues estamos ante una nueva situación generada inevitablemente en todo proceso de separación y/o divorcio, que necesariamente conlleva cambios en relación a la situación existente cuando todo la unidad familiar convivía bajo el mismo techo. Es decir, los progenitores dejan de vivir juntos, pasa a haber dos viviendas y se debe, por tanto, fijar los tiempos de convivencia de los hijos con cada uno los progenitores.

En cambio, cuando estamos ante un proceso de modificación de medidas, la decisión que se adopte en el mismo, no debe conllevar siempre un cambio, pues lo que se debe valorar es, si concurren objetivamente esas premisas, pero sobre todo, sí se ha producido un cambio cierto, más que sustancial, de circunstancias, que aconseje en interés del menor, un cambio de medidas, en este caso del régimen de custodia que esté en vigor hasta ese momento. Por lo tanto, se valorará como ha ido funcionando el régimen de custodia inicial y ver qué ventajas y beneficios genera al menor, el cambio solicitado de régimen de custodia.

No obstante, en estos casos el TS sigue la misma doctrina de que se debe abogar por el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

2. El paso del tiempo

Las sentencias del TS, entre otras las de 16 de marzo de 2016 (EDJ 2016/29543), de 24 de mayo de 2016 (EDJ 2016/74588), de 27 de septiembre de 2017 (EDJ 2017/196372), de 26 de febrero de 2019 (EDJ 2019/515366) y de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/568232), vienen señalando que el art. 90.3 CC establece que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Redacción que viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto (Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2017, EDJ 2017/259274). Es por ello que el TS no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo; tal y como se acordó en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/237503) y la sentencia de 26 de junio de 2015 (EDJ 2015/111120), que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto/convenio o de la sentencia, sin atender a los cambios que desde entonces se pueden producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS, entre otras, en sentencias de 17 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/237503), de 16 de marzo de 2016 (EDJ 2016/29543) o de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/568232), "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".

O en la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/650100) cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente…".

De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, si se puede considerar que constituye un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor, evitando con ello el petrificar situaciones, que inicialmente siendo buenas para él, podrían mejorar si se cambia a una custodia compartida (Sentencia del TS de 12 de abril de 2016, EDJ 2016/40506).

3. Situación de conflictividad o enfrentamiento entre los progenitores

No toda mala relación entre los progenitores, constituye por sí misma un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida. Así, la Sentencia del TS de 17 de junio de 2020 (EDJ 2020/589475), se dice que “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. La Sentencia del TS de 16 de octubre de 2014 (EDJ 2014/188236) también decía que “Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial”. Insistiendo en esa doctrina las sentencias del TS 433/2016, de 27 de junio (EDJ 2016/104626), y 409/2015, de 17 de julio (EDJ 2015/129454).

Winch mechanism recalled on our RV. Putting in the replacement. Oh the life of an RV owner. Someone said, if you do… https://t.co/SAF6V06qSm

— Paul Chato Sat Aug 29 15:38:49 +0000 2020

Por ello, siguiendo al TS, se puede decir que el interés del menor, es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y/o las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

4. Posibilidad de fijar un régimen progresivo

La Sentencia del TS de 16 de junio de 2020 (EDJ 2020/597449), en relación al caso concreto, valora, que siendo posible y buena fijar una custodia compartida, no es bueno instaurarla de golpe, sino que se debe fijar un periodo progresivo, para pasar de la custodia monoparental a la compartida. En cambio, la Sentencia del TS de 13 de julio de 2017 (EDJ 2017/143020) no ve viable el fijar para un momento posterior, futuro incierto, una custodia compartida.

Tal vez este sistema progresivo, cuando hablamos de niños de corta edad, para pasar de una custodia monoparental clásica, fines de semana alternos, una tarde y fines de semana de viernes a domingo; a una custodia compartida también clásica, por semanas alternas; sea el mejor sistema para el bienestar del menor. Siempre y cuando se haga en un periodo relativamente corto, 1 a 2 años; cuente con la real colaboración de ambos progenitores y exista verdaderamente un control judicial, por el equipo psicosocial o por los servicios sociales municipales.

5. Importancia del informe psicosocial

Siendo muy importante este informe, el mismo no es obligatorio ni vinculante para el juez, que se puede apartar de sus conclusiones de una manera razonada y debidamente fundamentada. Digo que no es obligatorio, pues a veces el motivo de discusión sobre la custodia, no se refiere a las actitudes parentales de los progenitores, o a la relación de cada uno de ellos con los hijos/as, sino que se refiere más bien a razones laborales, condiciones de las viviendas, distancia entre residencias etc., que no exigen o hacen necesario un informe psicológico (deviniendo dicha prueba como inútil e ineficaz), sino más bien social, o que se puede resolver con prueba documental, informe de detectives, de los servicios sociales del Ayuntamiento, informes escolares etc.

Ahora bien, el TS en sentencia de 27 de septiembre de 2016 (EDJ 2016/163339) estimó el recurso extraordinario por infracción procesal y caso la sentencia de la Audiencia, por no practicarse el informe psicosocial solicitado por ambas partes y admitido, con el único argumento que no es posible su práctica por falta de recursos.

No obstante, en este punto se debe poner de relieve los graves problemas que se están generando a los menores, y sus progenitores, por los retrasos que genera la práctica de esta prueba, dada la escasez de equipos, y la no especialización en familia, en todos los partidos judiciales. A fin de evitar estas anomalías/mal funcionamiento de la Administración de Justicia, debemos abogar, siempre que económicamente sea posible, por la práctica de periciales privadas, que deben tener el mismo valor probatorio, siempre y cuando se hagan con las debidas garantías.

Y ello desde la perspectiva de que el informe sea realizado por el equipo o a instancia de parte, debería tener el mismo valor probatorio. No obstante, en la práctica no existe esa creencia y una de las razones es que se generan serias dudas sobre la objetividad e imparcialidad de estas periciales de parte, fundamentalmente por dos causas: a) que nunca se aportan a las actuaciones los informes que son negativos para la parte que lo encarga, pese a que su contenido sea esencial para fijar el mejor sistema de custodia para el menor, y b) que en esos informes, la mayoría de las veces, no se valora a toda la unidad familiar.

Y aquí planteo la pregunta, ¿es bueno aconsejar al cliente, que no acuda a la citación que le hace el perito de la otra parte? Mi contestación debe ser una negativa rotunda, pues con esa actitud lo que realmente se consigue es legitimar ese informe, desde el momento que la no valoración de ese progenitor, no es por causa del perito, sino de ese progenitor, al que se le ha posibilitado el ser valorado y conocer su versión, sin que exista en muchas ocasiones otro informe que desvirtúe a éste.

6. Plan de parentalidad

Es necesario y se debería hacer obligatorio que cada parte aporte a las actuaciones un plan de parentalidad, cuando es objeto de debate las medidas inherentes a los menores de edad.

Plan que se debería hacer sin acudir a modelos o formularios, convirtiendo el cumplimiento de esta premisa en un mero automatismo, sino que se debería redactar de forma objetiva y centrada en el caso concreto de su unidad familiar; que concrete la forma y contenido de su propuesta de régimen de custodia, ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable de uno u otro progenitor, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia , períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; etc.

Así la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2017 (EDJ 2017/6511) dice que “para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo”

Véanse las sentencias del TS de 26 de febrero de 2019 (EDJ 2019/515399), donde, entre otras causas para denegar la custodia compartida, está el no aportar dicho plan. Y en el mismo las sentencias del TS de 26 de febrero de 2019 (EDJ 2019/515399), de 25 de abril de 2018 (EDJ 2018/54792), de 5 de diciembre de 2016 (EDJ 2016/224685), de 3 de marzo de 2016 (EDJ 2016/15633), de 15 de julio de 2015 (EDJ 2015/129448), de 16 de febrero de 2015 (EDJ 2015/8536), de 29 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/233982) y de 17 de diciembre de 2013 (EDJ 2013/255428).

7. La opinión de los menores

En función de la edad de los menores, su opinión y el tiempo transcurrido con una custodia monoparental, puede ser mejor para los menores fijar un régimen de custodia compartida o uno progresivo, hasta llegar a una custodia compartida estándar.

De ahí la importancia de celebrar las medidas provisionales para generar un periodo de prueba y análisis, que permitirá a posteriori en el pleito principal que esas medidas provisionales se ratifiquen o se ajusten, en base a lo ocurrido durante la vigencia de las mismas.

Es importante ser conscientes que, si bien existe un derecho de los menores a ser oído, ello no lo podemos convertir en una obligación de tener que contestar a las preguntas de su SSª. Por ello, lo que se debe garantizar al menor es la posibilidad de ser oído, a la cual puede renunciar o pedir que se le oiga a través de terceros, como prevé el art 9 de la LO 1/1996.

No es prueba, pero se deberá valorar y tener en cuenta la misma en función de la edad y madurez de los menores. Debiéndose informar a las partes/progenitores del contenido de esa exploración, pero no de forma literal a fin de no vulnerar o perjudicar al menor, para que puedan contrarrestar las consecuencias de esas manifestaciones. El TC, en sentencia del pleno de 9 de mayo de 2019 (EDJ 2019/574535), ya ha dicho que en función de los intereses que están en juego en estos procesos, el dar traslado, en la debida forma, a las partes del contenido de la exploración del menor, no vulnera su derecho a la intimidad. Por lo tanto, nunca se podrá hacer esa exploración, informando al menor, que las partes -sus progenitores- no se van a enterar de su contenido-, pues no existe ese derecho de reserva o secreto.

En cuanto a la forma de hacerla y de documentarla, no hay unanimidad; si bien la Ley 15/2015 (EDL 2015/109914) ya ha dado un primer paso en cuanto a los expediente de jurisdicción voluntaria, art. 18.

En este punto se debe tener en cuenta la Sentencia del TS de 25 de octubre de 2017 (EDJ 2017/221587), en la que se dice "... sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño". Por lo tanto, si bien la regla general es que se explore siempre a los menores mayores de 12 años, y a los menores de esas edad que tengan suficiente madurez, la sentencia del TS de 20 de octubre de 2014 (EDJ 2014/188229) añade que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”, es decir, puede haber casos en que esté justificado y sea ajustado a derecho, el no hacer la exploración judicial del menor.

Sobre el valor probatorio de la opinión del menor, es relevante la Sentencia del TS de 12 de mayo de 2017 (EDJ 2017/65115), que deniega la custodia compartida en atención a la edad de los hijos, próximo a ser mayores de edad, y al contenido del informe psicosocial.

Es importante valorar la separación o no de los hermanos. La regla general es no hacer dicha separación pero, en función de las circunstancias del caso concreto, a lo mejor dicha separación es lo mejor para ellos y de forma indirecta para la unidad familiar (Sentencias del TS de 11 de abril de 2018, EDJ 2018/41922, y de 31 de enero de 2018, EDJ 2018/5339).

8. Cambio de residencia del menor

El cambio de residencia del menor, adoptado de forma unilateral y, por tanto, de forma ilegal por uno de los progenitores, no puede servir de causa o fundamento para amparar un sistema de custodia, monoparental o compartida.

Ahora bien, si ese cambio ya se ha producido y el otro progenitor lo ha consentido de facto, dejando pasar mucho tiempo, sin ejercitar acción alguna contra ello, estaremos ante una situación consolidada que sí se podrá valorar a esos efectos (Sentencia del TS de 11 de abril de 2018, EDJ 2018/41922).

La Sentencia del TS de 28 de noviembre de 2019, sobre la base de que la edad de las hijas habían cambiado y que la madre había modificado su residencia, entiende que sí existe un cambio cierto y concurriendo los demás requisitos fija la custodia compartida; todo ello en referencia a otra sentencia del mismo tribunal de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270).

Es evidente, por tanto, que los cambios de residencia, pueden constituir ese cambio cierto de circunstancias que conlleva a un cambio de medidas. Las sentencias del TS de 18 de enero de 2017 (EDJ 2017/2933) y de 19 de octubre de 2017 (EDJ 2017/215268), que fija claramente que si se produce un cambio de residencia, y ello conlleva una gran distancia entre los domicilios de los progenitores y/o a su vez respecto del centro escolar, que pueda afectar al día a día del menor (madrugones, relaciones sociales, etc.), ello puede impedir la custodia compartida.

Sobre cuándo se puede producir un cambio de residencia, que afecte al régimen de custodia y comunicaciones preestablecido, ver la Sentencia del TS de 12 de enero de 2017 (EDJ 2017/842) que fija las premisas y criterios a valorar, para ver cuándo se debe autorizar un cambio de residencia del menor y sus consecuencias.

Es evidente que si existe una distancia considerable entre los domicilio de los progenitores, y no se podrá instaurar una custodia compartida (Sentencia del TS de 15 de octubre de 2014, EDJ 2014/179969), sin que la mera alegación de que hay intención de cambiarse a una residencia más próxima, pueda ser valorada como un cambio cierto de circunstancias; pues es necesario una prueba objetiva y convincente de que existe esa nueva residencia, o que el traslado a la misma será inminente.

Vinculado a esta premisa está el dato de las condiciones/dimensiones de la vivienda/residencia de uno y otro progenitor. Es difícil modificar una custodia monoparental si ese cambio va a implicar que el menor resida la mitad de su tiempo en una habitación compartida con su progenitor, en un piso compartido con personas desconocidas para él/ella.

9. Aparición de nuevos hermanos

La aparición de nuevos hermanos, hijos de las nuevas parejas, puede ayudar a fijar una custodia compartida; siempre y cuando existan más motivos que justifiquen ese cambio (Sentencia del TS de 25 de octubre de 2017, EDJ 2017/221591). Téngase en cuenta que si existe una importante diferencia de edad entre los hijos, tal vez sea más conveniente fijar un régimen de comunicaciones y estancias adecuado, para que haya relación entre ellos, más que una custodia compartida. Pues debido a esa diferencia de edad, las amistadas, hobbies, horarios, los gustos, necesidades etc. son diferentes y a veces incompatibles.

10. Conclusiones

Como colofón de este apartado, dos cuestiones:

En principio, según la doctrina del TS, no se podrá fijar una custodia compartida, sino no hay petición expresa de al menos un progenitor, y yo añadiría o del Ministerio Fiscal (Sentencia del TS de 15 de junio de 2016, EDJ 2016/87455), de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481), y de 19 de abril de 2012 (EDJ 2012/85899). Doctrina con la que no estoy conforme y que entiendo es contraria al principio del interés superior del menor (que en más de una ocasión ha usado el TS para justificar resoluciones que van más allá del tenor literal de la norma), toda vez que, al ser una medida de ius cogens, el juez/tribunal puede actuar de oficio y, si se considera que ese régimen de custodia es el mejor para el hijo/a, se debería poder acordar, pese a esa falta de petición

Es muy importante valorar que el sistema de custodia compartida no se puede utilizar como un atajo para no pagar o pagar menos de alimentos; y ello se aprecia claramente en la forma de redactar las demás y en las pruebas que se proponen.

C) Régimen de Visitas

Para el análisis de las cuestiones relativas al régimen de visitas, hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el art. 94 CC reconoce a favor del progenitor que no tenga bajo su custodia a los hijos menores de edad, como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y sus mentados hijos/as, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el art. 160 CC. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extra patrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada, hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses.

Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los arts. 92 y 94 CC, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del art. 39.2 CE (EDL 1978/3879) y la Convención sobre los Derechos del Niño (EDL 1989/16179), adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por lo tanto, cuando a través de una modificación de medidas, se pretende una suspensión o un incremento o disminución del régimen de comunicación de los hijos/as con uno de los progenitores; debe prevalecer el interés superior de los menores, sobre la situación de animadversión o enfrentamiento que existe entre los progenitores. Como dice el TS en sentencia de 11 de enero de 2017 (EDJ 2017/843) que "Las partes no pueden, sin una base sólida, plantear la modificación del régimen de visitas por mero capricho o cambio de opinión".

Es necesario tener en cuenta por todos los profesionales que intervenimos en estos procesos, que:

En relación a los gastos de desplazamiento que genera el cumplimiento de este régimen de comunicaciones, ya ha dicho de forma reiterada por el TS que debe ser sufragado por ambos progenitores, en base también al principio de proporcionalidad que rige en los alimentos; es decir acorde a la disponibilidad económica y material de ambos progenitores (quien tiene coche, mejor horario laboral, acceso al trasporte público etc.), con una clara incidencia en el quantum de la pensión, en su caso. Habiendo dicho el TS en sentencia de 22 de marzo de 2018 (EDJ 2018/26549) que esa cuestión no puede ser objeto de debate en modificación de medidas, si ya se tuvo en cuenta esa circunstancia para fijar la pensión de alimentos, y por tanto no se resolvió de forma autónoma. Por ello, entiendo que es una cuestión que debe ser debatida y quedar muy clara en la sentencia del pleito principal.

D) Pensión de alimentos

1. En general

Una de las medidas que genera más conflicto entre las partes y más procedimientos de ejecución es la relativa al cumplimiento/pago de las medidas económicas inherentes a los hijos, ya sea mediante el abono de un progenitor a otro de la pensión de alimentos y el porcentaje correspondiente a los gastos extraordinarios, ya sea mediante el ingreso, administración y disposición de los fondos de la cuenta común que se suele usar en los regímenes de custodia compartida, para que cada progenitor haga efectiva su contribución a los gastos y necesidades comunes del menor. Y ello entiendo que es debido a que los adultos que se separan/divorcian, son incapaces que una cuestión es la relación y ruptura de pareja, y otra bien distinta la relación de cada uno con sus hijos, de la que derivan una serie de obligaciones, entre ellas no hacerles partícipes del conflicto, ni hacerles pagar las consecuencias de esa ruptura, de la que ellos no son responsables. Pues bien, a la hora de determinar quién y cómo se pagan los alimentos de los hijos/as comunes se debe tener presente que:

1.- La obligación de prestar alimentos, por los progenitores, como ha dicho reiteradamente el TS, entre otras en la sentencia de 21 de junio de 2018 (EDJ 2018/109040), “...está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art 39.1 de la CE. Siendo el de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (…). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no. Pues en el caso de los menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que hay son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para dar cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención".

2.- Esa obligación de prestar alimentos recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores); y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art. 145 CC fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Por lo tanto, en esta medida, el camino se debe iniciar, no intentando acreditar cuanto tiene la otra parte, sino más bien cuál ha sido el nivel de vida del menor, y cuáles son realmente sus gastos y necesidades, incluso superfluas si hablamos de menores de edad. Pues una vez fijada esta premisa, el siguiente paso será determinar la contribución de cada progenitor, ya sea en metálico o en especie (cuidados y atenciones personales).

3.- Que el art. 145 CC fija claramente la obligación de los hijos de contribuir también a las cargas familiares, en atención a sus verdaderas posibilidades.

4.- La existencia de una custodia compartida no es óbice u obstáculo para fijar a cargo de uno de los progenitores el pago de una pensión de alimentos si los ingresos de él/ella son superiores a los del otro.

5.- Por último, en estos procesos de familia en que los hijos no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad no varíe o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces que ello es difícil pues, tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

6.- La pensión de alimentos se debe fijar en base a un criterio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista (hijo/a) y la verdadera disponibilidad económica del alimentante (en estos procesos de familia, lo son ambos progenitores), como dice la sentencia del TS de 8 de marzo de 2017 (EDJ 2017/15362) donde se fija la obligación de ambos progenitores a contribuir a los gastos y necesidades de los hijos.

2. Aplicación del art. 148 CC

En modificación de medidas por regla general no es de aplicación el art. 148 CC, que genera ciertos efectos retroactivos a la sentencia que fija una pensión de alimentos; salvo que como consecuencia de esa modificación se produzca un cambio en la custodia monoparental existente, en el sentido de atribuírsela en exclusiva al otro progenitor, y se fije -por primera vez- una obligación de pagar alimentos a cargo del progenitor que ha perdido la custodia, en cuyo caso sí se aplica (sentencias del TS de 6 de febrero de 2020, EDJ 2020/507463, de 2 de febrero de 2018, EDJ 2018/3703, de 18 de julio de 2018, EDJ 2018/526213, y de 20 de diciembre de 2017, EDJ 2017/264222).

La sentencia del TS de 6 de febrero de 2020 (EDJ 2020/507463) no contempla el auto de medidas provisionales como una primera resolución que impida en la sentencia definitiva de los autos principales aplicar el art. 148 CC, al darle a esas medidas provisionales previas la naturaleza de una medida cautelar. No estoy de acuerdo pues: a) en medidas provisionales se resuelve sobre cargas familiares, que es un concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto; por lo que en puridad se debería fijar más por contribución, por el concepto de cargas familiares, que por el de alimentos para los hijos, y b) porque una vez fijado por resolución judicial (auto de medidas provisionales), lo que debe abonar el progenitor, tras hacer una valoración de las pruebas; no se le puede exigir que abone más, pues ese auto le genera la creencia de que abonado esa cantidad, se está cumpliendo bien y totalmente sus obligaciones parentales de índole económica. De hacer lo contrario y dado el retraso con que habitualmente se resuelven estas medidas en los juzgados, se podría generar a ese progenitor una cuantiosa deuda por causas no imputables a él y sí a una mala administración de justicia que puede afectar gravemente a sus verdadera disponibilidad económica y de forma indirecta a la estabilidad de los menores y a la paz familiar.

3. Legitimación

Una de las cuestiones que se pueden plantear cuando en una modificación de medidas se pide un cambio en la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad (aumento, reducción o extinción), es si el progenitor está legitimado para hacer esa petición. Y a esa pregunta debemos decir que sí, siempre y cuando el hijo cumpla las dos premisas del art. 93.2 CC: a) no tener independencia económica, y b) convivir con ese progenitor. Legitimación que no deriva de la necesidad que tiene el hijo, que es el titular de los alimentos, sino de la convivencia existente.

Véase la sentencia del TS de 10 de abril de 2019 (EDJ 2019/557535) que desestima recurso de la madre, frente a una extinción e alimentos, al considerar que no tenía ya legitimación para dicha pretensión, al no darse los requisitos del art 93.2 CC.

4. Posibles efectos retroactivos de la extinción o reducción de la pensión

La regla general, salvo en los casos en que sea de aplicación el art. 148 CC, es que las sentencias, salvo que expresamente digan lo contrario, solo despliegan sus efectos hacia el futuro desde la fecha en que se dictan (art. 774.5 LEC). Por ello, la extinción, reducción o incremento de las pensiones no tienen efecto retroactivo, salvo pronunciamiento expreso de la resolución judicial que así lo establezca. Entendiendo que, en base al principio de que los alimentos son consumibles, cada sentencia produce sus efectos hacia futuro solamente desde que se dicta y no se debe devolver nunca los alimentos consumidos, excepto en casos de claro de abuso de derecho en que, ya no existiendo causa para recibir esos alimentos, se están cobrando por ocultar el alimentista o su progenitor dicha circunstancia nueva al alimentante, como puede ser que el hijo esté trabajando o que ya no viva con el progenitor que tenía su custodia durante la minoría de edad (sentencia del TS de 30 de octubre de 2018; EDJ 2018/621743). La Sentencia del TS de 20 de julio de 2017 (EDJ 2017/149846) dice que “la extinción de la obligación comienza a surtir efectos desde el dictado de la sentencia, no desde la fecha de interposición de la demanda".

5. Diversos supuestos de petición de modificación de la pensión de alimentos

a) Alegación de tener una precaria situación económica

Una de las cuestiones que se suele invocar para no pagar alimentos, u obtener una rebaja en su cuantía, es que se está en una precaria situación económica. Pues bien siendo cierto que, el TS de forma excepcional, ante una verdadera situación de precariedad y ausencia de ingresos, admite que no se imponga la carga de una pensión de alimentos al progenitor que se encuentra en dicha situación, hasta el punto de cubrir sus necesidades gracias a la ayuda de aquellas personas que por disposición legal (alimentos entre parientes) están obligados a hacerlo y contra las que el alimentista podría accionar ante una carencia de medios de ambos padres, determina otro mínimo vital aún más reducido. Querer salvar el mínimo vital en situaciones de este tipo puede resultar ilusorio y son las Administraciones públicas, a través de sus servicios sociales, las que deben remediar tales situaciones. Doctrina que se recoge en las Sentencias del TS de 14 de octubre de 2014 (EDJ 2014/177284) de 18 de marzo de 2016 (EDJ 2016/29536) y de 14 de noviembre de 2016 (EDJ 2016/208760).

También dice el alto tribunal que esta obligación de los progenitores es ineludible al hecho de la filiación y que, precisamente, en aras del interés superior del menor y las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, inherentes a la filiación, se deberá fijar, aunque sea un mínimo, siempre y cuando exista una realidad o al menos indicios de que dicho progenitor trabaja y/o tiene ingresos propios, como señalan las sentencias del TS de 14 de octubre de 2014 (EDJ 2014/177284) y de 22 de diciembre de 2016 (EDJ 2016/232474). Estamos hablando de disponibilidad económica real: salario neto, saldos en cuentas, indemnizaciones, patrimonio, etc.

Precariedad, que no puede tener su causa en actuaciones dolosas del propio alimentante, como por ejemplo embargos derivados de sus obligaciones paterno/filiales. Y además, se debe tener presente, la preferencia que tiene el crédito por alimentos fijado en resolución judicial, según el art. 1924-3.b CC, y que respecto de esta deuda no rige la limitación de embargo del art. 608 en relación con el art. 607 LEC.

También se puede acordar una suspensión temporal de la obligación de abono de los alimentos, ante una carencia sobrevenida de medios, como dice la Sentencia del TS de 14 de noviembre de 2016 (EDJ 2016/208760).

No cualquier rebaja en los ingresos o en la disponibilidad económica, debe conllevar una modificación de la pensión. Ni tampoco el nacimiento de nuevos hijos, de una nueva relación, debe conllevar de por si un cambio en dicha pensión; pues será necesario conocer en qué medida ese nacimiento afecta a la disponibilidad económica del ese alimentante, que puede verse favorecida por el trabajo e ingresos de la nueva pareja, como indica la sentencia del TS de 21 de febrero de 2018 (EDJ 2018/10014).

Véase también la sentencia del TS de 14 de febrero de 2018 (EDJ 2018/7394) sobre un cambio cierto, por modificación en la situación económica del obligado al pago. En este punto, poner de relieve que no se puede alegar una reducción de ingresos o una situación precaria, cuando ello es imputable a un incumplimiento previo de sus obligaciones parentales. Así, no se puede pedir que se tenga en cuenta los embargos que se le hacen a un progenitor, por impago de pensiones vencidas y devengadas para decir que no se tiene suficiente ingresos para abonar la pensión establecida, y que por ello se debe proceder a una rebaja en su cuantía.

b) Por pasividad y/o no aplicación adecuada a los estudios o búsqueda de trabajo

El art. 155 CC fija claramente la obligación de los hijos de contribuir a las cargas familiares en la medida de sus posibilidades; y esa contribución debe ser: a) mediante una debida dedicación a sus estudios o b) si no quieren estudiar, una real y adecuada búsqueda de trabajo o formación profesional, para independizarse. Generalmente cuando se acuerda la extinción por esta causa, salvo los casos de abuso manifiesto, no se suele hacer de forma automática de un día para otro, sino que se suele fijar un periodo corto de adaptación; generalmente no más de un año, como señalan las sentencias del TS de 14 de febrero de 2019 (EDJ 2019/508720), de 6 de noviembre de 2019 (EDJ 2019/727386) y de 22 de junio de 2017 (EDJ 2017/124635).

Sí es admisible, en función de la edad del hijo y su trayectoria estudiantil o laboral, el fijar la extinción para un futuro más o menos próximo; dejando abierta a ese hijo/a la posibilidad de pedir alimentos a ambos progenitores, vía art. 142 CC.

c) Por causas de desheredación

El TS admite que se produzca la extinción por esa causa, remitiéndose a los arts. 756 y 853 CC, cuando habla de indignidad para suceder, por maltrato psicológico, que entiende se da cuando no existe relación entre progenitor/hijo. Pero siempre y cuando ello sea debido exclusivamente al hijo; pues de tener alguna responsabilidad en ello el progenitor no existirá causa de extinción, como indica la sentencia del TS de 9 de febrero de 2019 (EDJ 2019/512289).

d) Discapacidad, hijos mayores de edad

El percibir algún tipo de pensión, ayuda o subvención, por causa de esa discapacidad, no genera automáticamente la extinción o reducción de la pensión de alimentos fijada en su día. Así el TS ha dicho:

La Sentencia del TS de 7 de julio de 2014 (EDJ 2014/104235) establece como doctrina jurisprudencial que “la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y carezca de recursos”.

La Sentencia del TS de 10 de octubre de 2014 (EDJ 2014/179979) señala que “La percepción de una pensión no contributiva por los hijos podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión de alimentos, en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir a la extinción por tener el alimentista ingresos propios, debiendo realizarse una ponderación, aun en los supuestos de que sean preceptores de pensiones no contributivas a causa de dicha minusvalía”.

La Sentencia del TS de 2 de junio de 2015 (EDJ 2015/93096) dice que “La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión (…), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo”.

La Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2017 (EDJ 2017/259273) afirma que “al considerar que la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción de los alimentos que los padres han de prestar en juicio matrimonial, lo que pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, con la concurrencia de determinadas circunstancias, previstas legalmente, pero sin llegar a una equiparación absoluta con la protección debida a los hijos menores de edad, ni suponer una discriminación, se trata de una medida de apoyo económico complementaria en un determinado momento".

e) Nacimiento de nuevos hijos

Como ya he dicho anteriormente, esta circunstancia no produce automáticamente la modificación de la pensión, sino que es necesario acreditar que realmente con este nuevo hijo/a, el alimentante ha visto reducida su disponibilidad económica real y no puede atender a todos sus hijos/as de forma equitativa, si no se produce la reducción de la pensión, en los términos que solicita. Pero, para ello, si existe nueva pareja o cónyuge, debe acreditar cuál es la situación laboral y económica de ésta, así como su dedicación a las nuevas cargas familiares, en especial a los alimentos del nuevo hijo, tanto personal como económicamente.

E) Uso de la vivienda familiar

1. En general

Cuando hablamos del uso de la vivienda familiar, el TS a la luz de la redacción actual del art. 96 CC, cuya reforma se ha solicitado de forma reiterada durante muchos años, sin éxito alguno, por todos los profesionales del derecho de familia, a fin de que se quite el automatismo del mismo y se deje cierta libertad de decisión al juez, en base a las circunstancias de cada caso concreto y el derecho de los menores a que se garantice un derecho de habitación digno, ha venido señalando que:

a) Extinción del uso, por introducción de un tercero, generalmente la nueva pareja; al dejar de ser el inmueble el domicilio familiar de la unidad familiar primitiva, para pasar a serlo de una nueva unidad, como indican las sentencias del TS de 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/638790) y de 23 de septiembre de 2020 (EDJ 2020/672332). Entiendo que esta doctrina no se aplica si ese tercero es un familiar que acude a ayudar en el cuidado y atención de los hijos (abuelos, tíos, hermanos etc.), pues en esos casos no se crea realmente una nueva unidad familiar.

b) No se puede decir que se ha fijado un uso temporal, cuando se establece que el uso se atribuye hasta la mayoría de edad de los hijos, y para ello faltan muchos años, como señala la sentencia del TS de 24 de junio de 2020 (EDJ 2020/589453).

c) Factores que mitigan el automatismo del art 96.1: a) que el inmueble ya no es el domicilio familiar del menor, como señala la sentencia del TS de 27 de noviembre de 2017 (EDJ 2017/243396), b) tener satisfecho el derecho de habitación a través de otro inmueble, c) razones profesionales, al ser el inmueble donde se realiza la actividad profesional por el progenitor que abona los alimentos, d) posibilidad de poder dividir la vivienda, en dos nuevas viviendas con las condiciones adecuadas de habitabilidad. Los garajes, sótanos, trasteros no reúnen esas condiciones mínimas de habitabilidad.

d) En casos de custodia compartida, si la vivienda es propiedad solo de uno de los progenitores, mejor fijar un uso temporal corto a favor del no propietario, que fijar uso alterno, como señala la sentencia del TS de 12 de junio de 2020 (EDJ 2020/575423).

e) La casa nido debe ser una solución extrema, excepcional y solo cuando se den determinadas circunstancias como: buen nivel de vida de ambos progenitores y tener acceso a otras dos viviendas. Es un sistema que genera mucha conflictividad, sobre todo cuando aparecen las nuevas parejas, y en el día a día, al tener cada progenitor sistemas de organización diferentes en cuando a la intendencia del hogar, como señala la sentencia del TS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270).

f) No se puede decidir en estos procesos, sobre segundas viviendas, o trasteros o garajes que están en otros edificios y por tanto no constituyen una unidad con la vivienda, como indican las sentencias del TS de 7 de noviembre de 2019 (EDJ 2019/727375), de 11 de diciembre de 2019 (EDJ 2019/758238), entre otras.

g) No es imperativo atribuir el uso, y se puede dejar sin fijar un uso a favor de uno otro cónyuge/progenitor, si realmente ninguno de ellos lo necesita, como señala la sentencia del TS de 16 de octubre de 2019 (EDJ 2019/711050).

h) Hijo mayor con discapacidad. En estos casos la situación del hijo no se equipara a la de un menor de edad, hoy por hoy, al existir otras vías para garantizarle un derecho de habitación digno. En el proyecto de reforma del mundo de la discapacidad, a nivel civil y procesal, si se quiere hacer esa equiparación. Véase la sentencia del TS de 4 de abril de 2018 (EDJ 2018/37344) que cambió el criterio fijado en Sentencia del TS de 30 de mayo de 2012 (EDJ 2012/105219).

En el Proyecto de Ley 121/000027 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, el art. 96.1 propuesto es del tenor siguiente:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad psíquica, física o sensorial que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.“

i) Cuidado de cara a una futura modificación de medidas, a la hora de tratar sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, que los términos indefinido y vitalicio, se parecen pero no significan lo mismo, aunque muchas veces los letrados y jueces los usamos de forma indistinta, como se ve en la sentencia del TS de 2 de octubre de 2017 (EDJ 2017/196373). Según la RAE, indefinido es “Que no tiene término señalado o conocido” y vitalicio, “Que duran desde que se obtienen hasta el fin de la vida”. Y dado que estamos ante una medida de libre disposición, en la que los acuerdos de las partes vinculan al juez. De ahí la importancia siempre de justificar la razón de acordar una u otra medida y de concretar bien lo que se quiere, pues se puede generar el error de establecer por consenso un uso vitalicio, cuando se quiere fijar un uso por tiempo indefinido, con posibilidad de modificarlo en un futuro, más o menos próximo, si se produce un cambio de circunstancias.

Este uso que se atribuye vía art. 96 CC no es un derecho real, aunque puede acceder al Registro de la Propiedad a fin de que se pueda oponer frente a terceros; y así podemos decir que no es un derecho de usufructo, en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros. Por lo tanto, no es lo mismo decir que se atribuye el usufructo, o el uso y disfrute, que decir que se atribuye el uso solamente. El término vitalicio viene a conllevar una especie de la expropiación de los derechos que el otro cónyuge puede tener sobre el inmueble. Por lo tanto, usar los términos temporal e indefinido, y nunca vitalicio, salvo que esa sea realmente la intención de las partes o del juez.

Cabe destacar la Sentencia de AP Madrid, Sec. 24, de 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2017/311171) que señala que “no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución”

También la Sentencia de AP Madrid, Sec. 22, de 10 de enero de 2017 (EDJ 2017/2425) que indica que “el derecho de uso (…) en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.”

Y, por último, la Sentencia de AP Sevilla, Sec. 2ª, de 23 de enero de 2012 (EDJ 2012/5031), que afirma que “Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente”.

j) Si hablamos de vivienda familiar, privativa de uno de los cónyuges, y se acordó o consensuo en el divorcio que ese inmueble dejaba de ser el domicilio familiar, luego no se puede intentar vía modificación de medidas, que ese piso vuelva a ser la vivienda familiar a los efectos del art 96 CC, como señala la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2017 (EDJ 2017/196366).

2. Casuística

a) Extinción del uso, por introducción de un tercero, generalmente la nueva pareja; al dejar de ser el inmueble el domicilio familiar de la unidad familiar primitiva, para pasar a serlo de una nueva unidad, como indican las sentencias del TS de 20 de noviembre de 2018 (EDJ 2018/638790) y de 23 de septiembre de 2020 (EDJ 2020/672332). Entiendo que esta doctrina no se aplica si ese tercero es un familiar que acude a ayudar en el cuidado y atención de los hijos (abuelos, tíos, hermanos etc.), pues en esos casos no se crea realmente una nueva unidad familiar.

b) No se puede decir que se ha fijado un uso temporal, cuando se establece que el uso se atribuye hasta la mayoría de edad de los hijos, y para ello faltan muchos años, como señala la sentencia del TS de 24 de junio de 2020 (EDJ 2020/589453).

c) Factores que mitigan el automatismo del art 96.1: a) que el inmueble ya no es el domicilio familiar del menor, como señala la sentencia del TS de 27 de noviembre de 2017 (EDJ 2017/243396), b) tener satisfecho el derecho de habitación a través de otro inmueble, c) razones profesionales, al ser el inmueble donde se realiza la actividad profesional por el progenitor que abona los alimentos, d) posibilidad de poder dividir la vivienda, en dos nuevas viviendas con las condiciones adecuadas de habitabilidad. Los garajes, sótanos, trasteros no reúnen esas condiciones mínimas de habitabilidad.

d) En casos de custodia compartida, si la vivienda es propiedad solo de uno de los progenitores, mejor fijar un uso temporal corto a favor del no propietario, que fijar uso alterno, como señala la sentencia del TS de 12 de junio de 2020 (EDJ 2020/575423).

e) La casa nido debe ser una solución extrema, excepcional y solo cuando se den determinadas circunstancias como: buen nivel de vida de ambos progenitores y tener acceso a otras dos viviendas. Es un sistema que genera mucha conflictividad, sobre todo cuando aparecen las nuevas parejas, y en el día a día, al tener cada progenitor sistemas de organización diferentes en cuando a la intendencia del hogar, como señala la sentencia del TS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270).

f) No se puede decidir en estos procesos, sobre segundas viviendas, o trasteros o garajes que están en otros edificios y por tanto no constituyen una unidad con la vivienda, como indican las sentencias del TS de 7 de noviembre de 2019 (EDJ 2019/727375), de 11 de diciembre de 2019 (EDJ 2019/758238), entre otras.

g) No es imperativo atribuir el uso, y se puede dejar sin fijar un uso a favor de uno otro cónyuge/progenitor, si realmente ninguno de ellos lo necesita, como señala la sentencia del TS de 16 de octubre de 2019 (EDJ 2019/711050).

h) Hijo mayor con discapacidad. En estos casos la situación del hijo no se equipara a la de un menor de edad, hoy por hoy, al existir otras vías para garantizarle un derecho de habitación digno. En el proyecto de reforma del mundo de la discapacidad, a nivel civil y procesal, si se quiere hacer esa equiparación. Véase la sentencia del TS de 4 de abril de 2018 (EDJ 2018/37344) que cambió el criterio fijado en Sentencia del TS de 30 de mayo de 2012 (EDJ 2012/105219).

En el Proyecto de Ley 121/000027 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, el art. 96.1 propuesto es del tenor siguiente:

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad psíquica, física o sensorial que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.“

i) Cuidado de cara a una futura modificación de medidas, a la hora de tratar sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, que los términos indefinido y vitalicio, se parecen pero no significan lo mismo, aunque muchas veces los letrados y jueces los usamos de forma indistinta, como se ve en la sentencia del TS de 2 de octubre de 2017 (EDJ 2017/196373). Según la RAE, indefinido es “Que no tiene término señalado o conocido” y vitalicio, “Que duran desde que se obtienen hasta el fin de la vida”. Y dado que estamos ante una medida de libre disposición, en la que los acuerdos de las partes vinculan al juez. De ahí la importancia siempre de justificar la razón de acordar una u otra medida y de concretar bien lo que se quiere, pues se puede generar el error de establecer por consenso un uso vitalicio, cuando se quiere fijar un uso por tiempo indefinido, con posibilidad de modificarlo en un futuro, más o menos próximo, si se produce un cambio de circunstancias.

Este uso que se atribuye vía art. 96 CC no es un derecho real, aunque puede acceder al Registro de la Propiedad a fin de que se pueda oponer frente a terceros; y así podemos decir que no es un derecho de usufructo, en principio vitalicio y disponible, sino un derecho de ocupación, que es oponible a terceros. Por lo tanto, no es lo mismo decir que se atribuye el usufructo, o el uso y disfrute, que decir que se atribuye el uso solamente. El término vitalicio viene a conllevar una especie de la expropiación de los derechos que el otro cónyuge puede tener sobre el inmueble. Por lo tanto, usar los términos temporal e indefinido, y nunca vitalicio, salvo que esa sea realmente la intención de las partes o del juez.

Cabe destacar la Sentencia de AP Madrid, Sec. 24, de 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2017/311171) que señala que “no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución”

También la Sentencia de AP Madrid, Sec. 22, de 10 de enero de 2017 (EDJ 2017/2425) que indica que “el derecho de uso (…) en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.”

Y, por último, la Sentencia de AP Sevilla, Sec. 2ª, de 23 de enero de 2012 (EDJ 2012/84998), que afirma que “Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente”.

j) Si hablamos de vivienda familiar, privativa de uno de los cónyuges, y se acordó o consensuo en el divorcio que ese inmueble dejaba de ser el domicilio familiar, luego no se puede intentar vía modificación de medidas, que ese piso vuelva a ser la vivienda familiar a los efectos del art 96 CC, como señala la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2017 (EDJ 2017/196366).

F) Pensión compensatoria

1. En general

En relación a la pensión compensatoria, partiendo de la consolidada interpretación del art. 97 CC, el TS viene considerando que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; que no es así pues su fijación depende de que se acredite o no un desequilibrio generado por el cese de la convivencia. Y así en su sentencia de 12 de febrero de 2020 (EDJ 2020/510362), con referencia a otras anteriores, la define como “un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital”.

A modo de conclusión, la Jurisprudencia determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta misma línea, sentencias posteriores como la de 22 de junio de 2011 (EDJ 2011/201482), de 19 de octubre de 2011 (EDJ 249303) y de 22 de enero de 2012, afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado, por la ruptura del vínculo matrimonial, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar ese vínculo matrimonial; es razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla.

La citada sentencia de 12 de febrero de 2020 (EDJ 2020/510362), en relación a lo que se debe entender por desequilibrio a los efectos del art. 97 CC, dice que consiste en ”un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"; de ahí que la simple desigualdad económicamente cónyuges, no da derecho de forma automática a la pensión compensatoria.

Y en relación a las premisas que se deben valorar, para fijar si existe ese desequilibrio, además de esa confrontación de situaciones temporales, están:

A) Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.

B) La edad y el estado de salud de ambos.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso al trabajo.

D) La colaboración con las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

E) La duración de la convivencia conyugal.

F) La dedicación pasada y futura a la familia.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y cualquier otro elemento que pueda ayudar a realizar ese juicio comparativo entre la situación existente antes y después del cese de la convivencia.

A la hora de fijar una pensión compensatoria, se debe tener en cuenta los beneficios fiscales que tiene para el que la paga y las cargas fiscales que tiene para el que las recibe; máxime si se trata de un pago único.

Por estas razones, es imposible prácticamente que vía modificación de medidas se pueda obtener un incremento de la cuantía de la pensión, o del periodo de pago si se fijó de forma temporal; salvo que en el convenio o sentencia, se concrete que teniendo derecho a una pensión de mayor cuantía o por mas plazo, no se fija de esa forma al existir otras obligaciones preferentes (pago de alimentos, hipoteca etc.), de tal forma que, cuando éstas desaparezcan, se podría revisar esa cuantía o periodo, y fijar lo que realmente precedía desde el principio.

2. Casuística

a) El hecho de haber fijado un carácter indefinido a la pensión, o temporal, de forma consensuada, no impide solicitar su modificación si a posteriori se produce un cambio de circunstancias cierto, imprevisto, pese a lo fijado en convenio regulador, como señala el TS en sentencias de 3 de junio de junio de 2020 (EDJ 2020/575503), de 7 de noviembre de 2019 (EDJ 2019/727375) y de 15 de marzo de 2018 (EDJ 2018/22085).

b) El juicio prospectivo que se debe hacer para reconocer, denegar o modificar una pensión compensatoria, se debe hacer bajo las siguientes premisas: prudencia, ponderación y certidumbre, como señala la sentencia del TS de 6 de julio de 2020 (EDJ 2020/600015).

c) Si bien el CC en sus arts. 100 y 101 fija las causas por las que se puede extinguir/modificar una pensión compensatoria, al ser una medida de libre disposición las partes pueden pactar en convenio cualquier otra causa para ello, que vincula al juez, como señala el TS en sentencia de 12 de marzo de 2019 (EDJ 2019/524670). Las cláusulas de los convenios, en relación a las medidas de libre disposición, tienen fuerza de ley entre los firmantes, como afirma la sentencia del TS de 10 de enero de 2018 (EDJ 2018/727).

d) Retroactividad. Si se extingue una pensión compensatoria, se puede fijar los efectos de esa extinción al momento en que existe la causa que lo genera, nuevo matrimonio/relación marital; con obligación por tanto de devolver lo indebidamente cobrado, pues a estos efectos la pensión compensatoria no son alimentos/consumibles, como indica el TS en sentencias de 17 de diciembre de 2019 (EDJ 2019/755509) y de 18 de julio de 2018 (EDJ 2018/522625). No obstante, al ser una medida de libre disposición, el juez deberá estar, por razones de congruencia, a lo que se pida expresamente; por ello, pese a que la causa exista desde hace varios años, si en demanda se pide que la extinción sea con efectos de presentación de demanda, se deberá estar a ello. Todo ello desde la perspectiva de que la regla general es que las sentencias/autos no tienen efecto retroactivo, salvo que lo digan expresamente.

e) En la fijación, como en la posible modificación de una pensión compensatoria, puede y debe ser valorado el resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, o el haber recibido una herencia. Siempre y cuando ello, genere realmente un cambio a mejor en la situación económica de quien pide o recibe la pensión compensatoria. Por lo tanto, el tener una cuota abstracta en el haber ganancial, que no es productivo, o ser titular de una nuda propiedad vía herencia, cuando el usufructo corresponde a un tercero, no tienen eficacia a esos efectos, como señala el TS en sentencia de 14 de febrero de 2018 (EDJ 2018/7399) y de 17 de octubre de 2018 (EDJ 2018/606851).

f) Preclusión. El trámite de modificación de medidas no es el trámite adecuado para pedir y/o fijar una pensión compensatoria, pues el derecho a la misma depende de la existencia o no de un desequilibrio económico derivado del cese de la convivencia, y no por otras causas posteriores, como despidos, enfermedades sobrevenidas, perdidas en negocios o empresas propias etc., como indica el TS en sentencias de 14 de febrero de 2018 (EDJ 2018/7394) y de 3 de junio de 2016 (EDJ 2016/79332).

g) Pago en especie. La pensión compensatoria, se puede fijar atribuyendo el uso de la vivienda familiar, de forma temporal o por tiempo indefinido. Pero si no se dice nada, y en apelación, la pensión pasa de indefinida a temporal, esa pensión vinculada al uso pasa a ser también temporal automáticamente, si no se hizo reserva alguna al respecto. Por ello, cuidado con lo que se firma y la forma en que se redactan las cláusulas de los convenios, sobre todo en relación a las medidas de libre disposición por razones de congruencia, como indica el TS en sentencia de 15 de octubre de 2018 (EDJ 2018/596657).

h) Pago único. Cuando se fija la pensión compensatoria a través de esta modalidad, luego no se puede ir a una modificación de medidas, aunque se pacte su pago en plazos; y ello en base al principio de invariabilidad de la sentencia, como señala la sentencia del TS de 14 de marzo de 2018 (EDJ 2018/23111).

i) Causas imputables a la beneficiaria de la pensión. No se puede solicitar la extinción de esta pensión, como castigo a la beneficiaria, por no haber encontrado trabajo o mejorado su situación económica. Pero sí, cuando se acredita que existe una clara pasividad en la búsqueda de trabajo y/o mejora económica, cuando por razón de edad y formación académica y/o profesional, sea posible ello, como señala el TS en sentencia de 24 de septiembre de 2018 (EDJ 2018/571986).

j) El mero trascurso del tiempo, no es causa suficiente para modificar las condiciones de la pensión compensatoria, como indica la sentencia del TS de 20 de junio de 2017 (EDJ 2017/124631).

k) Cambio económico. La Sentencia del TS de 26 de abril de 2017 (EDJ 2017/49595) dice que “la pensión compensatoria fijada en una sentencia de divorcio sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen...".

l) Duración. La Sentencia del TS de 30 de mayo de 2017 (EDJ 2017/88689) afirma que “se debe establecer un límite temporal para su percepción siempre que se permita restablecer el equilibrio que la ruptura haya ocasionado. Si ello no fuera posible, la pensión compensatoria sería indefinida".

G) Indemnización del art. 1438 CC

En relación a esta prestación, que es una medida que se fija como una unidad, aunque luego se pacte o acuerda judicialmente su pago en plazos, no puede ser objeto de modificación alguna; pues se trata de una medida que se acuerda en base exclusivamente a datos del pasado; por lo que ninguna modificación de futuro puede afectar a la misma.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", en abril de 2021.