Las embarazadas pueden ser despedidas en un ERE si no hay discriminación

Las trabajadoras embarazadas pueden ser despedidas en el marco de un despido colectivo, siempre que el motivo esté debidamente justificado y no relacionado con la propia gestación. Así lo aclaró este jueves el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) dando respuesta a la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Social número 1 de Mataró (Barcelona) en relación al despido de una empleada de Bankia en 2013.

Más allá, la Corte de Luxemburgo sentenció que las trabajadoras embarazadas, de baja de maternidad o en periodo de lactancia, no gozan de protección especial frente a otros afectados por un Expediente de Regulación de Empleo (ERE).

Así, marca la sentencia, las embarazadas no tienen prioridad de permanencia en la empresa, ni de recolocación en otro puesto de trabajo en caso de despido colectivo. Al menos, matiza el fallo, la directiva europea no lo exige y, aunque los países miembros pueden ir más allá, la ley española no contempla mayor protección.

El tribunal advierte, en todo caso, que la clave para dar por válido el despido es que este no lo motive el propio embarazo sino que responda a las causas justificadas que recoge la ley (económicas, técnicas, organizativas o de producción). Según la normativa comunitaria, añade la Corte de Luxemburgo, la compañía debe informar por escrito a la afectada de los motivos concretos no inherentes a su persona por los que se hace el ajuste e indicarle los criterios objetivos que se han seguido para designar a los trabajadores afectados por el despido colectivo.

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Quién tiene prioridad para quedarse

Colectivos. La última reforma laboral de calado que realizó el Gobierno de Mariano Rajoy en febrero de 2012 amplió los colectivos que tienen “prioridad de permanencia” en un despido colectivo ya sea de extinción o suspensión de contrato. Además de a los representantes de los trabajadores, que ya contaban con esta prioridad, la ley permite que “mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas” en la negociación del ERE, se establezcan prioridades de permanencia de otros colectivos. En concreto a los trabajadores con cargas familiares, los mayores de determinada edad o las personas con discapacidad.

Impacto del fallo. La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE deja claro ahora que las embarazadas no gozan de una especial protección en los despidos colectivos. Desde la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (Asnala) advierten que aunque el pronunciamiento se ciñe a las mujeres en estado de gestación no es descartable que futuras sentencias europeas maticen que tampoco gozan de protección especial los padres o los empleados con reducción de jornada, por ejemplo.

En el caso de Bankia, el tribunal da por buena la carta de despido que la entidad remitió a la empleada, tras alcanzar una cuerdo de ERE con la comisión negociadora, explicando que en el caso concreto de la provincia en la que prestaba sus servicios era necesario un profundo ajuste de personal. También le detallaba que su puntuación era de las más bajas de toda la plantilla de la región.

“La conclusión del Tribunal de Luxemburgo es que el despido de una mujer embarazada o durante el descanso posterior por maternidad no impide la decisión extintiva si el despido se ha producido en el marco de un proceso colectivo donde se establecían, como es el supuesto, unos criterios objetivos para todos los trabajadores que permitan excluir cualquier indicio de discriminación”, resume Ana Godino, socia de Sagardoy Abogados, explicando que la decisión de la Corte “no es distinta del criterio mantenido por nuestros tribunales nacionales”.

El fallo europeo, sin embargo, no promete allanar el despido de embarazadas pues prescindir de ellas “obliga a descartar que haya habido cualquier conexión entre la situación de embarazo y la maternidad y a un esfuerzo e intensidad probatoria por parte empresarial”, que deberá demostrar, como Bankia, que la decisión está justificada, expone Godino.

Varapalo a España

En todo caso, pese al aval del tribunal de la UE al despido realizado por Bankia y a la legislación del país en materia de ajustes colectivos, la sentencia incluye un varapalo a España. La Corte de Luxemburgo denuncia que la legislación española contraviene la directiva europea al no prohibir expresamente y con carácter preventivo el despido discriminatorio de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz, o en periodo de lactancia, estableciendo únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido (que conlleva la readmisión y el pago de los salarios atrasados).

“Luxemburgo dice que el legislador español necesitaría prever en la normativa una tutela preventiva”, aclara Ana Gómez, presidenta de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (Asnala), que sugiere que podría ser necesaria “una compensación adicional complementaria a la que ya tiene la nulidad del despido”.

Para Mario Barros, abogado de Uría y Menéndez, el reproche a España del fallo “tiene un carácter más técnico que legislativo”. Se refiere a que Luxemburgo solo echa de menos la prohibición expresa por ley de despedir a embarazadas por el hecho de estarlo, a pesar de que la norma sí recoge la nulidad de estos despidos.

Daniel Cifuentes, socio del área Laboral de Pérez-Llorca, cree que una aplicación a rajatabla de la prohibición expresa que pide el TJUE podría dificultar futuros despidos individuales. Aunque no fueran discriminatorios, si no se puede probar la causa, serían nulos y, además, como están prohibidos la afectada podría pedir daños morales.

Para UGT “el TJUE ha puesto en evidencia la escasa protección de la legislación española hacia las mujeres trabajadoras” e instan al Congreso a cambiar la ley.