Subrogación: qué hacer cuando ambas empresas (entrante y saliente) se desentienden de los trabajadores

PREGUNTA

Buenas tardes y gracias de antemano.

Os escribo en nombre propio y en el de mis tres compañeros de trabajo.

Todos nosotros somos indefinidos (en mi caso desde hace un mes) en una empresa que dentro de una semana va a sufrir una subrogación. La empresa entrante no quiso trabajar con nosotros y nos hemos enterado vía WhatsApp. El problema es que ninguna de las dos empresas, ni empresa saliente ni la empresa entrante, nos quieren pagar los finiquitos o lo que nos corresponde a ninguno de nosotros y según tengo entendido, tampoco nos van a entregar los papeles del paro. Somos cuatro trabajadores en esta situación, una de ellas embarazada y está actualmente de baja. Todos nosotros venimos trabajando 6 días a la semana, 8 h todos los días, con un sólo día de libranza a la semana y sin recibir ni siquiera un céntimo por las 8 h extras semanales.

Tengo que mencionar que la empresa entrante está realizando entrevistas delante de nosotros para que otra gente desempeñe nuestros puestos de trabajo, puestos en lo que se niegan a contratarnos.

Ahora la pregunta es: ¿qué es lo que tenemos que hacer? ¿A quien vamos a denunciar, a las dos empresas? Estamos perdidos y desamparados porque ninguno de nosotros ha pasado con anterioridad por lo que estamos pasamos ahora.

Sin otro particular, me despido con grato aprecio y consideración.

Atentamente,

RESPUESTA

Hola, ante todo, conviene aclarar las diferentes posibilidades de subrogación que pueden darse respecto de un contrato de trabajo.

La sucesión de empresas y la consecuente subrogación empresarial viene regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario/empleador subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empleador, incluyendo los compromisos en materia de seguridad social, condiciones de empleo y jubilación, a la que estuviese vinculado el empleador saliente.

Ello implica que se mantienen y respetan las relaciones laborales de los trabajadores adscritos a dicha empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, en los términos y con las condiciones de empleo, garantías derechos y obligaciones que el trabajador mantenía incorporada a su relación contractual con el empleador saliente, significando la continuidad de las relaciones laborales vigentes.

El mecanismo de la subrogación puede tener lugar en los siguientes supuestos:

1.- Cuando se produzca una transmisión de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma (“subrogación legal”). Es el supuesto más común de todos, e implica una transmisión de una empresa saliente, a favor de otra entrante de unos activos de naturaleza material y/o personal que generanla transmisión de los instrumentos necesarios para llevar a cabo la producción en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva.

2.- El segundo de los supuestos también es bastante común, y viene referido a la posibilidad o hecho por el que una empresa pierde o finaliza con una contrata, cuya actividad principal suele ser la de prestaciones de servicios basados la mano de obra, como pueden ser las empresas de seguridad, conserjerías limpieza, servicios etc., de tal forma que la nueva empresa que obtiene la contrata adquiere la condición de empleadora respecto de los trabajadores que estaban vinculados a la empresa saliente cuando asume una parte relevante en términos cuantitativos y cualitativos de la plantilla. Se habla en estos supuestos de “sucesión de plantillas”.

3.- Cuando se trata de una contratación pública y el pliego de condiciones particular impone al nuevo contratista la obligación de subrogarse en los trabajadores que venían prestando el servicio con anterioridad. Es lo que se conoce con el nombre de “subrogación contractual”, si bien la misma ha desaparecido en la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (vid. art. 130).

4.-El último de los supuestos es uno de los más usuales y se da lo que se denomina “subrogación convencional”, al estar la misma regulada en el convenio colectivo sectorial de la actividad de que se trate, siendo que este Convenio Colectivo de aplicación establece una cláusula de subrogación de los trabajadores de la empresa saliente o cedente.

En el caso concreto objeto de la consulta, desconocemos cuál es la situación concreta, dentro de los supuestos anteriores, que activa el mecanismo de la subrogación, ya que no se indica nada al respecto (ni siquiera cuál es el convenio colectivo aplicable).

Ahora bien, partiendo del supuesto de que efectivamente estemos ante una subrogación (ya sea legal, por aplicación del art. 44 ET, o convencional por aplicación del convenio colectivo), la negativa del nuevo empresario a incorporar a los trabajadores de la anterior, implica que éstos puedan y deban accionar, al estar ante un supuesto de despido.

Por ello, si el nuevo empleador/empresario no quiere subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores afectados (ya sea en uno, algunos o todos), éstos podrán reclamar por despido improcedente, basándose enque su relación laboral debería haber persistido y continuado con elempresario entrante y que por tanto su negativa a subrogarse en los trabajadores implica un despido, que lógicamente ha de ser calificado como de improcedente, con derecho a las indemnizaciones legales que correspondan conforme al ET (recordar que tras laReforma Laboral de febrero de 2012, las indemnizaciones por despido improcedente, han sido modificadas pasando de ser 45 días por año con el tope de 42 mensualidades, a la de 33 días por año con el tope de 24 mensualidades, si bien hay que conjugar ambas fórmulas indemnizatorias en trabajadores con antigüedad en la empresa anterior a febrero del año 2012). En el caso de la trabajadora embarazada, el despido deberá ser declarado nulo (no cabe la declaración de improcedencia, según SsTC 92/2008 y 124/2009; SsTS 17/10/2008, 16/01/2009 y 6/05/2009). Es recomendable en estas ocasiones demandar por despido frente a las dos empresas (saliente y entrante), ya que tanto si hay subrogación como si finalmente se declara que no la hay, una de ellas tendrá que asumir su posición de empresario respecto a los trabajadores despedidos.

El plazo para la interposición de la demanda de despido es de veinte días hábiles (no computan fines de semana ni festivos).

Lo mismo sucede respecto al finiquito. En la misma demanda de despido, interpuesta por el trabajador contra las dos empresas (entrante y saliente) se puede acumular la reclamación de las cantidades pendientes de abono por el finiquito (art. 26.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Cuestión distinta es la reclamación de cantidad que resulte por otros incumplimientos laborales de la empresa saliente durante la última anualidad (los anteriores estarían prescritos), ya que las horas extraordinarias derivadas del trabajo de 6 días a la semana (8 h todos los días), con un sólo día de libranza a la semana, darían lugar a una demanda de reclamación de cantidad por las horas extraordinarias a través de un procedimiento ordinario, sin posibilidad de acumulación con la acción de despido.

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